江苏烨 潘志凡 傅杰
庭审现场。
公诉人宣读起诉书。
走访期货同业公会。
办案检察官与上海证监局、上海市公安局经侦总队在线探讨。
“网络宣传胜率高达80%至90%，最终还是亏损！”“一笔交易要2万元手续费，相当于期货公司的五六倍了！”庭审现场，作为证人出席的投资人徐某气愤地发言。
2月7日，全国首例期货居间人非法经营期货交易咨询业务案在上海市奉贤区法院开庭审理。法庭上，公诉人通过完整的证据链举证和详尽的法律分析，明确剖析了期货居间人提供交易咨询的违法性和危害性，对期货居间人发出信号、划清红线，表示有力守护投资人合法利益、保障金融市场安全有序。
喊单 跟着做期货投资就能赚钱
许多人印象中的期货，投资门槛高、专业性强，显得有些“高大上”。实践中，群众对期货品种、交易制度等方面的知识了解相对较少，期货经营机构在网点数量和覆盖面上也不及证券公司和银行。为拓展期货业务、推动期货市场蓬勃发展，期货居间人这一群体应运而生。
期货居间人，指受期货公司委托，为期货公司提供订立期货经纪合同的中介服务，独立承担基于中介服务所产生的民事责任，期货公司按照约定向其支付报酬的机构及自然人。然而，部分投资人却发现，网络上不时有期货居间人自称能提供期货投资专业辅导，跟着投资大概率能赚钱——他们的话可信吗？
2019年5月，宋某从一家期货居间公司离职后自己创业，成立咨询公司，以该公司名义为数家期货公司提供居间服务，按比例收取客户的交易手续费。同年11月，宋某把前同事佘某拉入伙，让其入股并参与经营、负责员工培训等工作。
经营期间，宋某、佘某招募刘某等10余人（均另案处理）担任期货交易分析师、业务员等。为吸引客户来公司开户，宋某、佘某指使这些分析师收集整理有关期货行情的分析文案，下发给各业务员，由其通过网络渠道发布期货行情分析，并承诺开户后提供期货交易辅导。
客户开户后，宋某、佘某指使分析师、业务员通过微信向客户提供期货的“买点”“卖点”“止盈点”“止损点”等投资建议，引导、鼓励、促成客户交易。
分析师对行情侃侃而谈、分析得头头是道，这让许多投资人以为找到了“专家”。孰料，这些看似专业的分析，准确率却不高，客户按建议进行期货交易后，多数情况下都在亏损。
投资人不知道的是，《期货交易管理条例》（宋某等人行为实施时《期货和衍生品法》尚未施行）等法律法规有明确规定，中国期货业协会亦有相关细化要求，期货居间人不得以任何形式向投资者提供包括但不限于品种、价位、方向、数量等指向明确的交易建议，即期货居间人并不能从事期货交易咨询业务。
2022年9月，上海奉贤警方将宋某、佘某等人抓获。经查，宋某、佘某作为期货居间人，并未取得期货交易咨询业务资格，只有期货人员从业资格，其行为违反《期货交易管理条例》有关规定，属于未经中国证监会批准擅自开展期货交易咨询服务。
侦查阶段，奉贤区检察院检察官王振华依法提前介入该案，就交易模式、违法所得等证据收集提出意见。“期货投资不同于证券投资，其‘自带杠杆’，实行保证金制度，即客户无须全额支付，只要支付5%至10%的保证金便可获得交易权利，盈利和亏损都可能被放大10到20倍，甚至会导致投资人倒欠期货公司大量资金的极端情形。”身为上海检察机关证券期货犯罪检察团队成员，王振华敏锐地发现案件背后的关键问题，“期货投资风险远高于证券，因此，对于期货交易咨询服务，必须充分注重其专业性、合规性。我国刑法规定，未经国家有关主管部门批准非法经营期货业务的，为非法经营行为。根据《期货交易管理条例》的规定，从事期货交易咨询业务需经国家有关主管部门批准，宋某、佘某的行为未经中国证监会批准，属于变相开展期货交易咨询服务，涉嫌非法经营罪。”
2022年10月31日，案件被移送至检察机关审查起诉。
焦点 是合法期货居间还是变相交易咨询
“我们宣传能够提供投资建议只是为了吸引客户开户，这些建议都是免费提供，从未收取投资人咨询费用。”审查中，宋某、佘某等人对自己的行为如是辩解。
如何拆穿这番看似合理的辩解？检察官从期货交易手续费入手，紧盯宋某、佘某行为本质，拨开层层伪装。
“本案中，涉案公司为期货公司提供居间服务，后者则按80%至90%的比例向其支付居间客户的交易手续费。这种返佣分账模式实际上为居间公司间接有偿服务提供了渠道。”王振华说，表面上看，宋某、佘某以公司名义与期货公司签订居间协议，约定由居间公司介绍，促成投资人与期货公司签订经纪合同，委托期货公司进行交易；投资人每进行一笔交易，均需缴纳一定的交易手续费，居间公司则可按比例从中获取“返佣”。“这笔佣金看似经过期货交易所和期货公司计算、确认获得，并非居间公司直接从投资人处收取，但全面审查本案行为模式后不难发现，宋某、佘某就是抓住‘交易费越高、交易次数越多，居间公司赚取的手续费返佣就越多’这一特点，铤而走险，违法突破了期货居间人的业务范畴，以提供免费咨询服务为幌子，诱导投资人频繁交易，并收取较高的交易手续费。”
“虽然他们公司收取的交易手续费比别家高很多，但我就是看中这个投资建议，才愿意到他们公司炒期货。”“他们说跟着建议炒期货肯定能赚钱。”……多名投资人的证言表明，他们之所以选择在涉案公司开户，甚至从其他居间公司转到该公司，看中的就是该公司能提供期货交易咨询且相信根据其指导可以盈利，这才心甘情愿地接受了高额的交易手续费。
居间协议约定的返佣分账模式、期货公司和居间公司的财务数据、投资人的证人证言……这都证明“免费交易咨询”只是表象，宋某、佘某的行为实质是通过期货居间人返佣分账结构变相收取对应的咨询服务费用。根据国务院《证券、期货投资咨询管理暂行办法》第二条的规定，该行为属于“有偿咨询服务”，而非合法的居间伴随行为。宋某、佘某的谎言最终被揭穿！
为获得专业支持，奉贤区检察院还与上海证监局、上海市公安局经侦总队等单位召开联席会议，深入了解期货居间行业发展情况，并就该案的情节、定性进行研讨。王振华介绍，“上海证监局对这一类型的有偿期货交易咨询行为出具了行政违法认定书，认定涉案行为违反《期货交易管理条例》的禁止性规定，系非法经营期货业务，这也为我们后续办案奠定了坚实基础。”
难题 如何准确认定违法所得
宋某、佘某被抓捕当日，公安机关在其公司账户上查得交易手续费返佣共400余万元。然而，宋某、佘某及其公司本身具有期货居间人的身份，且其多年来为数家期货公司、数十名投资人提供居间服务，因自知同步开展变相有偿咨询是上不了台面的“交易”，平时多是通过线上沟通、语音实时辅导等方式提供咨询。这给取证固证、认定违法所得等带来极大挑战。
如何认定哪些投资人实际接受了期货交易咨询服务？交易手续费返佣中有多少属于违法所得？为厘清合法与非法边界、精准指控犯罪，检察官对作案模式、投资行为、资金流向等进行深入梳理，最终将解题关键锁定在投资人实际投资情形上。
“我们发现，在该公司开户的百余名投资人可分为三种：第一种是主要依靠自己的知识、经验进行交易，几乎不接受期货交易咨询服务；第二种是偶尔会参考该公司提供的期货投资建议，对自身期货交易的影响很小；第三种是较为信任该公司提供的期货投资建议，并根据建议进行期货交易。”王振华分析认为，“第一、第二种情形中，可以认为宋某、佘某等人的行为并未对期货交易产生实质影响，故不宜将其认定为犯罪行为；而第三种情形中，交易咨询行为的提供方和接收方形成对应关系，违反期货交易规定，扰乱交易市场秩序，损害期货投资者利益，这才是应当由刑法予以规制的犯罪行为。”
有了明确的突破方向和证据规格要求，检察机关提出补充侦查意见，联合公安机关对该案各地的期货投资人交易情况进行进一步调查，逐一对第三类投资人制作笔录。办案人员与期货公司提供的佣金返现数据进行比对、审计，从所得中析出相关数额，将其作为违法所得予以认定。
经多番查证，至2021年底，宋某、佘某等向百余名投资人提供期货交易咨询服务，从期货公司处分得交易手续费返佣。其中，多名投资人根据其提供的期货交易咨询建议进行交易，并产生交易手续费，宋某、佘某从中非法获利24万余元，其中，宋某实际分得19万余元，佘某实际分得5万余元。
严惩 行业乱象不是免责理由
“期货居间行业有很多人也是这样做的，我一开始不知道这样会违反规定。《期货公司居间人管理办法（试行）》颁布后，我就马上停手了。”宋某对着检察官一顿诉苦，认为自己颇为冤枉。
“其他人这样做并非是你免除、减轻责任的理由。《期货交易管理条例》已有禁止性规定，《期货公司居间人管理办法（试行）》是进一步的细化和要求，并非新的规定。你从事期货居间业务这么多年，理应了解这些规定。”检察官笃定的回应让宋某哑口无言。
“期货是典型的金融业务，坚持金融特许经营，不得无证经营、超范围经营，是防范金融风险、守住金融底线的重要保证。”奉贤区检察院第三检察部主任周少鹏介绍说，和其他非法金融活动一样，未经批准的期货交易咨询服务，意味着缺少资质、脱离监管，危害很大。在利益驱动下，原本不具备研究、建议能力的人，为获取更多超额手续费提成，会夸大自身能力、编造虚假信息，刺激投资者频繁交易，少数不具备风险承受能力的投资者受引诱、误导交易后遭受严重亏损，面临生活困难、债务危机等困境，进而诱发其他社会风险。
“个别期货居间人突破业务范围，存在‘喊单带单’‘代客理财’等非法经营问题，严重影响了投资者合法权益和期货行业声誉。”上海证监局、上海期货同业公会的相关人员表示，“希望能以司法力量，加大对这类非法经营行为的打击力度。”
该案中，宋某设立公司的目的是进行变相有偿期货交易咨询，主要经营活动也是提供有偿期货咨询服务，应认定为自然人犯罪。经过细致审查，检察官结合各层级参与者的身份、作用及获利情况，区分其参与程度，确保罚当其罪：对受雇参与、根据老板指使担任讲师、业务员的人员，以及未领取高额报酬的人员，决定以警示教育为主，不追究其刑事责任，建议行政监管部门对其予以行政处罚；对领导、组织者宋某、佘某，经释法说理，促使其自愿认罪认罚，在亲属帮助下，宋某退出违法所得10万元，佘某退出违法所得5万元。
2022年11月25日，奉贤区检察院依法以非法经营罪对宋某、佘某提起公诉。
2023年2月7日，法院以非法经营罪分别判处宋某有期徒刑一年、并处罚金30万元，判处佘某有期徒刑八个月、并处罚金10万元；采纳检察机关建议，禁止两人自刑罚执行完毕之日或者假释之日起三年内从事期货居间服务。
当天的庭审经上海市检察机关推出的《公诉现场》节目进行直播。作为此次《公诉现场》直播解读嘉宾的上海证监局期货监管处副处长王峰表示，“该案为期货居间人划定了清晰的业务红线，也为广大交易者识别非法期货交易咨询业务提供了明确参考依据。”
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来源：检察日报
