编者按
为切实加强检察理论和实践研究，进一步推进检察工作高质量发展，即日起，鲁检新媒体开设【实务研究】专栏，分享专家学者、检察业务专家对法律实务的观点和解读。今天，鲁检君将分享文章《借用POS机盗刷信用卡并转移犯罪所得的行为是否构成自洗钱》，敬请关注。
特邀嘉宾
何 萍
（华东政法大学刑事法学院教授）
贝金欣
（最高人民检察院第四检察厅主办检察官）
罗明芳
（福建省晋江市人民检察院第三检察部主任）
案
情
简
介
李某是POS机的推广人员，曾为刘某办理2台POS机。后刘某以POS机不好用为由，要求李某办理POS机解绑手续，李某则借机要求刘某提供绑定的信用卡、身份证及手机。2019年10月至2020年1月，李某在刘某不知情的情况下，利用本人的POS机在某便利店内以消费形式分15次盗刷刘某3张信用卡合计人民币1.4万余元。
2019年11月至2021年5月，李某先后多次在某店面内，利用帮助陈某提升信用卡额度和降低POS机刷卡费率之际，趁陈某不注意，利用信用卡小额免密支付功能，使用其携带的POS机盗刷陈某名下8张信用卡合计人民币7.9万余元。其间，李某盗刷刘某信用卡被发现后，其本人的POS机即被扣押。取保候审期间，李某采取借用他人POS机的方式继续实施诈骗行为。
2021年3月1日至5月3日，李某借用同事吴某的POS机，盗刷陈某信用卡资金19笔共计1.8万余元，资金到账至吴某POS机绑定的某商户银行账户。收到盗刷款项后，吴某在李某的指使下，按日将所收到的多笔盗刷款项合并计数、扣除费率，再采用微信转账的方式将所结算出的款项转还给李某。
分
歧
意
见
关于李某借用吴某POS机接收盗刷信用卡款项的行为，第一种意见认为，李某使用吴某POS机接收盗刷他人信用卡款项，仍然属于“冒用他人信用卡”行为的一个组成部分，因而以“信用卡诈骗罪”一罪即可实现充分评价；后续李某要求吴某将款项转还自己的行为，方式简单，不具有掩饰、隐瞒犯罪所得的实际效果，应看作上游犯罪的“事后不可罚”行为。
第二种意见认为，李某使用吴某POS机接收上游犯罪所得，后续再要求吴某通过微信转账的方式将款项转还自己的行为，增强了上游犯罪所得及其收益的隐蔽性，本质上是一种“漂白黑钱”的行为，侵害了金融管理秩序这一独立法益，需对其按照洗钱罪单独评价，并和上游犯罪一起数罪并罚。
第三种意见认为，李某使用他人POS机盗刷信用卡，属于实施一个行为同时侵犯多个不同的法益、触犯数个罪名的情形，应按照想象竞合犯的处断原则从一重罪处断，即按照信用卡诈骗罪处理。至于李某要求吴某将款项转还自己的行为，则应作为“事后不可罚”行为不再单独评价。
关于吴某出借POS机给李某使用，后按照李某要求将收到的款项扣除费率后以微信转账方式转还李某的行为，第一种意见认为，吴某并不知悉李某借用POS机的具体目的，对收到款项的性质也不存在“明知”，不能认为其具有掩饰、隐瞒犯罪所得的来源和性质的目的，因而不构成犯罪。第二种意见认为，按照有关司法解释的规定，“没有正当理由，通过非法途径协助转换或者转移财物”的行为，在没有明确证据证明行为人确实不知道的情况下，可以认定行为人“明知”财物系犯罪所得及其收益。吴某一方面出借POS机给李某使用，另一方面又将李某盗刷的信用卡款项返还李某，帮助李某实施了利用信用卡交易套现后转移财物的非法行为，可以认定其对李某牟利所得的不法性具有“明知”，应对其按照洗钱罪的共犯予以处理。
问题一：自洗钱行为的入罪界线
主持人：
刑法修正案（十一）将自洗钱纳入规制范围，同时刑法第一百九十一条列举了四种典型的洗钱行为，并保留了兜底性条款。该案中，李某借用吴某POS机接收盗刷信用卡资金并要求吴某将上述款项转还自己的行为，是否构成第一百九十一条中的洗钱行为？如何通过对自洗钱罪质的把握，合理界定这类行为的入罪界限？
何萍：
在洗钱罪的认定过程中，司法机关主要关注行为人的客观行为以及主观罪过这两个最核心的要素，而对法益的侵害往往是根据行为人的犯罪行为进行的一种事后评价。由于主观罪过可以通过客观行为予以推定，因此司法机关更为关注行为人的客观行为。该案中，李某对于到账至吴某银行账户的资金，指使吴某每日将多笔盗刷款合并计数并扣除费率后，以微信转账的方式转还自己。这一事实从客观上符合了刑法对洗钱罪客观要件的规定，属于通过转账方式转移资金。需要注意的是，该案的上游犯罪是信用卡诈骗罪，信用卡诈骗罪中的非法占有，可以是本人非法占有，也可以是他人非法占有。李某将他人的资金转移到吴某的银行账户，已经构成了非法占有。信用卡诈骗罪既遂是指被害人失去对财产的控制，行为人非法控制了财产，李某将他人的资金转移到吴某的银行账户后即构成信用卡诈骗罪既遂。同时，吴某每日将多笔盗刷款合并计数并扣除费率后以微信转账方式转还李某的行为，使得犯罪所得与李某的其他财产得以混同，在一定程度上增加了司法机关追查犯罪的难度，扰乱了金融管理秩序。然而，根据该事实认定李某构成洗钱罪的难点在于李某的主观故意是否在于掩饰、隐瞒犯罪所得的来源及性质。换言之，李某的主观故意仅为非法占有信用卡诈骗罪的犯罪所得还是兼具掩饰、隐瞒犯罪所得的来源和性质？这需要由司法机关予以证明，至少需要以推定的方式予以证明。当然，该案中李某转移犯罪资金的洗钱方式总体上并不复杂，而且与其实施信用卡诈骗罪的非法占有目的以及非法占有行为存在部分重叠交叉。因此，即使可以评价李某的行为构成洗钱罪，在对该事实量刑时也应尽量从轻，以符合罪责刑相适应原则。
贝金欣：
刑法修正案（十一）通过删除“明知”“协助”等词句，排除了该条文适用于自洗钱的文本障碍，使得上游犯罪本犯掩饰、隐瞒有关犯罪所得及其收益的来源和性质的行为，也应以洗钱罪追究刑事责任。上游犯罪本犯构成自洗钱，其行为需要符合刑法第一百九十一条规定的构成要件。刑法第一百九十一条规定的“为掩饰、隐瞒……的来源和性质”与“有下列行为之一的……”均属于对洗钱罪罪状的表述，故不能简单地将实施法条列举的五种行为之一的情形直接等同于洗钱犯罪。如，国家工作人员为了实施受贿犯罪，借用他人银行账户从行贿人处接收贿赂款，其使用他人提供资金账户的行为属于上游犯罪的组成部分，不是实施上游犯罪后对犯罪所得的来源和性质的掩饰、隐瞒，不构成洗钱犯罪。
自洗钱入罪后，也不是所有上游犯罪本犯对犯罪所得及其收益进行处置的行为都是洗钱行为。如，上游犯罪本犯直接将犯罪所得用于日常消费，不是为掩饰、隐瞒犯罪所得的来源和性质的，不构成自洗钱。实践中，对犯罪所得及其收益的处置行为十分复杂，需要结合洗钱罪的犯罪构成和刑法适用的基本原则具体把握。对于上游犯罪本犯利用他人账户接收犯罪所得后再获取犯罪所得的行为，如何定性需作进一步分析：如，七类上游犯罪中，上游犯罪本犯取得犯罪所得本身通常是其犯罪的主要目的，直接通过接收犯罪所得的资金账户向上游犯罪本犯转账（犯罪所得为现金的直接交付现金）的行为是否具有可罚性，有进一步探讨的空间。但是，如果在取得犯罪所得过程中掺杂了其他掩饰、隐瞒其来源和性质的行为，如，上游犯罪本犯要求提供资金账户收款的人员转账至其他账户，该行为已经超出上游犯罪的评价范围，符合洗钱罪的构成，可以认定为自洗钱。
罗明芳：
洗钱罪本质上是将特定上游犯罪的犯罪所得合法化，掩饰、隐瞒其来源和性质，破坏金融管理秩序的一类犯罪行为。该案中李某借用吴某的POS机进行盗刷，盗刷款进入吴某POS机绑定的某商户银行账户，这既是信用卡诈骗犯罪的完成，也是自洗钱犯罪的开始。同时，收到盗刷款项后，吴某并未直接逐笔转给李某，而是每日将多笔盗刷款合并计数并扣除费率后通过微信账户转还李某。这模糊了盗刷款项与转给李某款项的一一对应关系，资金链条被人为切断，客观上达到了掩饰、隐瞒信用卡诈骗犯罪所得的来源和性质的效果，应当以洗钱罪加以评价。
问题二：自洗钱犯罪对行为人主观方面的要求
主持人：
刑法修正案（十一）删除了洗钱罪罪状中的“明知”“协助”等要素，对于该罪的主观要素未作明确规定。从法理上看，洗钱罪的主观方面包括哪些内容？自洗钱和他洗钱存在哪些区别？该案中，如何通过李某要求吴某将盗刷的信用卡资金转还自己的行为考察李某的主观心态？
何萍：
刑法修正案（十一）把“明知”这一表述删除，降低了洗钱罪主观方面的认定难度，表明对“明知”的认定无需达到非常严格的标准，有助于改善洗钱罪“适用难”的现实困境。同时，这也是自洗钱行为入罪的当然要求——上游犯罪本犯在进一步采取洗钱行为时，其对自己行为对象的性质及来源当然属于“明知”。
在删除“明知”表述后，还要处理好自洗钱与他洗钱的证明标准问题。“明知”一词原本是对行为人主观状态的描述，删除后固然降低了实务中认定主观要件的难度，但正确把握主观要件的证明程度仍十分重要。对自洗钱行为人而言，只要证明其实施了上游犯罪，无需再证明其对上游犯罪所得或收益的来源及性质“明知”，因为这是不证自明的问题。但是，对于他洗钱中的“明知”仍然需要证明。此外，应注意区分刑法总则中的“明知”和分则中的“明知”。刑法总则中的“明知”是犯罪故意的当然构造，是行为人对危害行为以及相应危害结果的整体性、概括性的认识，而不仅仅限于对行为对象、行为具体情节的认识。刑法分则中的“明知”则属于提请注意的规定，即使没有明确写出“明知”的表述，在理解条文时，仍然应有“明知”的要求，否则行为人不可能对危害行为以及相应的危害结果具有整体性、概括性的认识，无法成立相应的故意犯罪。因而，在洗钱罪这类存在犯罪对象的故意犯罪中，行为人对犯罪对象的“明知”是成立犯罪的必要条件。所以，删除“明知”是对主观要件证明标准的降低，但不应否认行为人应当具备“明知”的主观状态。
贝金欣：
刑法修正案（十一）删除“明知”“协助”等表述的目的在于排除自洗钱入罪的文本障碍，这一修改没有改变洗钱罪主观方面的构成。自洗钱和他洗钱的主观要素均包含两个层次的内容：首先，行为人主观上应认识到行为对象是七类上游犯罪的所得及其产生的收益，包括知道或应当知道。其次，洗钱罪是故意犯罪，构成犯罪的行为人必须具有掩饰、隐瞒七类上游犯罪所得及其产生的收益的来源和性质的主观故意。行为人是否具有主观故意，一般通过其客观行为就可以作出判断，如，行为人将犯罪所得转移至他人提供的资金账户或者进行跨境转移，通常情况下可以认定其具有掩饰、隐瞒犯罪所得来源和性质的故意。但如果确有证据证明行为人不具有这种主观故意的，便不构成洗钱罪。
罗明芳：
刑法修正案（十一）并未改变洗钱罪作为故意犯罪的性质；从法理上看，该罪的主观方面仍是故意。该案中，李某盗刷刘某信用卡使用的是本人的POS机，盗刷陈某的信用卡起初用的也是本人的POS机。但是，在李某盗刷刘某信用卡的行为案发后，其本人的POS机即被扣押。李某作为POS机的推广人员，根据其既往经历，本可以继续办理其本人名下的POS机，但是却采用了借用吴某POS机盗刷他人信用卡的犯罪方法。在吴某的银行卡收到盗刷款项后，李某为防止犯罪行为被司法机关发现，并未要求吴某按笔一一返还，而是要求吴某每日将多笔盗刷款合并计数后通过微信转还给自己。因此，可以判定李某具有掩饰、隐瞒其盗刷他人信用卡的犯罪所得的来源和性质的故意。
问题三：如何处理自洗钱犯罪和上游犯罪的关系
主持人：
受传统“事后不可罚”理论的影响，刑法修正案（十一）实施以前，一般不对自洗钱行为单独评价。该案中，李某借用吴某POS机接收盗刷信用卡资金并要求吴某将款项转还自己的行为，与前述李某盗刷陈某信用卡行为之间的联系非常紧密。对这两种行为如何评价？李某的行为涉嫌几个罪名，应否数罪并罚？
何萍：
洗钱罪与上游犯罪在构成要件上各不相同。应明确的是，自洗钱行为不同于传统的赃物犯罪行为，其是针对上游犯罪的所得或收益所进行的转移、转换、掩饰、隐瞒的行为，而不是单纯的占有、窝藏、使用、消费等行为。同时，自洗钱已经脱胎于上游犯罪——虽然自洗钱与上游犯罪存在紧密关系，但是对二者应当数罪并罚。该案中李某涉嫌信用卡诈骗罪与洗钱罪，对其数罪并罚符合刑事立法精神。但是，即使认定李某的行为构成自洗钱，由于其实施的洗钱行为与信用卡诈骗行为紧密关联，主观恶性以及客观危害并不十分严重，因此在对洗钱罪量刑时应尽量予以从轻，以符合罪责刑相适应原则。
贝金欣：
基于加大惩治洗钱犯罪力度、维护国家金融安全的需要，经过刑法修正案（十一）的修改，现行刑法已经将自洗钱规定为犯罪，因此司法实践中不应再将自洗钱行为作为事后不可罚的行为对待，否则就背离了修法精神。对自洗钱与上游犯罪是否数罪并罚，目前虽有不同认识，但是司法实践中一般都会数罪并罚。这样做一方面符合修法的精神；另一方面，上游犯罪与洗钱罪的构成要件不同，在妥善界定自洗钱入罪范围的情况下，上游犯罪与自洗钱犯罪之间不存在重复评价的问题，也不存在牵连、想象竞合等情形，单以一罪评价缺乏罪数理论依据。
罗明芳：
刑法修正案（十一）将自洗钱行为入罪，意味着行为人实施上游犯罪后，为掩饰、隐瞒自己的犯罪所得及其产生的收益的来源和性质，又自行实施各种动态“漂白”行为的，将单独构成洗钱罪，与上游犯罪数罪并罚。动态“漂白”行为不同于对上游犯罪所得及其产生的收益实施的持有、窝藏等自然延伸行为——“漂白”行为掩饰、隐瞒犯罪所得及其产生的收益的来源和性质，增强了其隐蔽性，使其具有了正当合法的“外衣”，这增加了司法机关打击上游犯罪和追赃挽损的难度。
该案中，李某转移犯罪所得的行为明显有别于其实施的盗刷信用卡行为。他使用多种支付工具清洗赃款，模糊了盗刷款项与转账款项之间的对应关系，切断了资金链条之间的联系，增强了信用卡诈骗犯罪所得的隐蔽性。因此，对李某应当按照信用卡诈骗罪和洗钱罪数罪并罚。
问题四：自洗钱犯罪中共犯的认定
主持人：
在行为人构成自洗钱犯罪的情况下，为其提供资金账户、协助转移转换财产者在何种情况下成立洗钱罪的共犯？该案中，如何认定吴某出借POS机给李某使用，后按照李某要求将收到的款项转还李某的行为性质？如何认定吴某的主观心态？
何萍：
洗钱罪最核心的两个构成要素是主观上的明知和客观上的掩饰、隐瞒行为。对自洗钱而言，只要证明行为人实施了上游犯罪，其主观明知无需专门证明，但是需要证明行为人客观上实施了转移、转换、掩饰、隐瞒等行为；对于他洗钱而言，需要证明行为人主观上明知是来源于七类上游犯罪所得及其产生的收益，以及客观上实施了获取、占有、使用、转移、转换、掩饰、隐瞒等行为。但是，他洗钱行为人具有主观上的明知只是构成洗钱罪的前提，如果要构成上游犯罪的共同犯罪，还必须证明行为人与上游犯罪人具有“共同的犯罪故意”，实施了“共同的犯罪行为”。
因此，明知他人实施上游犯罪而提供帮助的，究竟是构成上游犯罪的共同犯罪还是洗钱罪需要具体判断。这里区分的关键在于，上游犯罪是在进行之中还是已经实施完毕。如果上游犯罪已经实施完毕，则不能构成上游犯罪的共同犯罪。但是即使上游犯罪还未实施完毕，如果上游犯罪是连续性犯罪的，也不排除行为人对于部分实施完毕行为的犯罪所得予以转移、转换、掩饰、隐瞒的，构成洗钱罪。
该案中，如果吴某在李某实施信用卡诈骗行为之前与李某通谋，对实施信用卡诈骗的分工以及犯罪所得的处理问题进行了明确划分，那么吴某与李某构成信用卡诈骗罪与洗钱罪的共同犯罪；如果吴某未与李某事前通谋，而是在李某实施了信用卡诈骗行为之后，在明知是上游犯罪所得的情况下帮助李某掩饰、隐瞒犯罪所得的，则吴某仅构成洗钱罪，而李某构成信用卡诈骗罪和洗钱罪；如果吴某辩解对李某的信用卡诈骗行为并不知情，司法机关也无法推定出吴某明知由其转移、转换的财产系来源于李某的信用卡诈骗犯罪所得，则吴某的行为不构成犯罪。
贝金欣：
在自洗钱入罪后，对于上游犯罪与洗钱罪的共同犯罪问题，仍应当按照刑法关于共同犯罪的规定进行处理。上游犯罪本犯在自洗钱过程中，他人在洗钱共同故意的支配下，为上游犯罪本犯实施洗钱行为提供帮助的，构成洗钱罪的共同犯罪。在自洗钱案件中，上游犯罪本犯对犯罪所得性质的认识是不证自明的，但对于帮助上游犯罪本犯实施洗钱的行为人，在其不供认的情况下，需要综合运用其他证据证明其主观认识的内容。因此，办案中应注重对他洗钱行为人主观方面相关证据的收集、审查和判断。反之，对于帮助洗钱的行为人，如果只能证明其知道或者应当知道行为对象是刑法第一百九十一条规定之外的其他犯罪所得及其产生的收益，则以掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益罪定罪处罚；如果无法证明其知道或者应当知道是犯罪所得及其产生的收益的，则不构成犯罪。
罗明芳：
在认定他洗钱犯罪的场合，行为人必须具备“明知”要件。洗钱犯罪行为人到案后往往否认自己“知道”财物的来源非法，因而在获取口供上不易突破；且该类案件常常资金流动路径复杂、转账操作密集，侦查人员提取相关证据的难度较大。因此，“推定”作为一种替代司法证明的事实认定方法，常被用来解决该类案件中司法证明的困难。同时，对于推定的结论应当允许行为人提出辩解——只有在行为人没有辩解或辩解不成立的情况下，推定事实才能被正式确认。简言之，对“明知”的认定应当结合犯罪嫌疑人、被告人的认知能力，有关财物款项的种类、数额、转换转移方式，以及犯罪嫌疑人、被告人的供述和辩解等主客观证据综合考量。
在办理该案时，在案证据显示李某并未告知吴某其借用POS机的目的，也未告知其所刷款项的性质。吴某基于同事关系出借POS机，对李某盗刷他人信用卡的行为并不知情。吴某POS机绑定的银行卡是其工资卡，平时就绑定微信账户进行使用，因而吴某可以直接通过微信转账的方式将用自己POS机刷卡收到的款项转还给李某。再加上当下信用卡透支套现使用的现象较为普遍，不能单纯根据吴某协助李某“套现”就推定其主观上明知李某实施了信用卡诈骗行为。综上，吴某对李某借用POS机的目的并不知情，亦不能推定其主观上“明知”所收到款项的性质，故不能认定其具有掩饰、隐瞒犯罪所得及其产生的收益的来源和性质的目的。因此，对吴某的行为不应追究刑事责任。
问题五：关于该案的定性
主持人：
对该案中行为人的行为应如何定性处罚？
何萍：
该案中，李某在构成信用卡诈骗罪的同时是否构成洗钱罪需具体分析。如果李某将信用卡诈骗犯罪所得与吴某银行账户中的合法财产混同在一起，通过一些手段隐瞒“黑钱”的不法来源，或者利用多次频繁的交易模糊财产的非法性质，那么应认定其实施信用卡诈骗罪之后指使他人转账的行为另外构成自洗钱犯罪，并与信用卡诈骗罪数罪并罚。如果李某将信用卡诈骗罪的所得从吴某银行账户转移到本人银行账户的行为根本起不到掩饰、隐瞒其来源和性质的作用，而只是单纯地实施占有、使用的行为，则不宜认定为自洗钱犯罪，那么李某仅构成信用卡诈骗罪。
罗明芳：
该案中李某实施盗刷刘某、陈某信用卡的行为均构成信用卡诈骗罪，犯罪数额应当累计计算。此外，李某于2021年3月1日至5月3日，借用吴某的POS机盗刷陈某信用卡资金19笔，通过转变资金结算次数和支付方式转移资金1.8万余元，用以掩饰、隐瞒资金的来源和性质，该行为属于自洗钱行为，构成洗钱罪。因此，李某的行为分别构成信用卡诈骗罪、洗钱罪，应数罪并罚。
本文有删节，全文详见《人民检察》2022年第6期
来源：《人民检察》
