【大王律师】
本案定为诈骗罪，被告人以大宗商品现货交易为名，比如“现货原油、现货贵金属”等，实质从事非法期货交易，隐瞒双方存在的对赌关系和手续费杠杆，鼓动客户加金、加仓及频繁操作，蓄意造成客户巨额亏损并产生大量手续费。
检察院以诈骗罪提起公诉，被告人等辩称本案应系非法经营案或者诱骗客户投资买卖证券、期货合约案。
故以下专题，将就本案涉及的一些法律问题，作一探讨。
【专题】
一、刑事欺诈犯罪的分类和成立要件。
一般而言，刑事欺诈可以按照罪名所在章节、法益保护的不同而进一步区分为以虚假陈述为内容的欺诈类犯罪，如《刑法》第160条欺诈发行股票、债券罪，《刑法》第181条编造并传播证券、期货交易虚假信息罪，诱骗投资者买卖证券、期货合约罪；以及财产损害的欺诈类犯罪，如合同诈骗、保险诈骗、集资诈骗、贷款诈骗等。
具体而言，诈骗罪属于我国《刑法》分则第5章规定的侵犯财产罪，以财产法益的保护为其规范目标，因此一般诈骗罪的欺骗行为是指向财产损失风险的。而编造传播期货交易虚假信息罪则属于《刑法》分则第3章侵犯社会主义市场经济秩序犯罪，服务于维护金融市场的秩序，这类虚假信息并不仅限于造成财产损失的风险，更旨在造成金融市场的不正常波动，但不管如何区分，刑事欺诈犯罪的成立都必须以欺骗行为的存在为前提。
就欺骗行为本身的认定而言，还需要结合诈骗罪的规范目标来进行限缩解释。在日常语言中，所谓欺骗是说谎的同义词，但并不是所有的撒谎都是刑法意义上的欺骗行为。
欺骗行为是诈骗罪成立的必要条件，欺骗行为的不存在可以否定诈骗罪的成立，但欺骗行为的存在并不能当然地肯定诈骗罪成立，不能忽略诈骗罪成立的其他条件。
二、欺骗行为要件在诈骗罪诸要素中的优先性。
犯罪构成判断上的逻辑位阶关系不仅存在于不同的审查阶层之间，也存在于构成要件符合性本身的判断之中。德国学者普珀指出，“体系方法，乃是将一个思考任务分解成一个个单一个别的思维步骤，并将这些步骤合乎逻辑地整理排列好。”
诈骗罪的客观要件包括了欺骗行为、认识错误、财产处分与财产损害，主观要件则包括了诈骗的故意与非法占有目的。
一方面，诈骗罪的客观要件应当先于主观要件进行判断，在肯定客观要件之后才能进入故意与非法占有目的的审查中；另一方面，客观要件的四个之间亦应当按照因果关系上的逻辑先后顺序进行审查，因此欺骗行为就成为认定诈骗罪成立时最应先受到审查的要件。
逻辑上的位阶性意味着，当欺骗行为要件得不到满足时，就可以直接否定诈骗罪的刑事责任，而无须再进行后续要件的审查。但在司法实践中，经常出现的错误便是跳过欺骗行为而先审查其他成立要件，或者将欺骗行为内含于其他要件之中进行审查等。
更常见的错误还有将非法占有目的先于欺骗行为进行审查。一方面，欺骗行为的存在不能当然地推定非法占有目的的成立，否则，骗取贷款罪就没有设置的必要性，骗取贷款罪所针对的恰恰是存在欺骗行为但没有非法占有目的、非法占有目的难以证明的情况。
另一方面，欺骗行为的不存在，并不能推断非法占有目的不存在，而是根本就无须再就行为人有无非法占有目的进行审查，因为缺少欺骗行为要件便已经排除了诈骗罪的刑事责任。
【案情摘要】
第一部分，各被告的上诉理由。
（一）蔡华旺的上诉理由。
1、原判定性有误，本案应定性为非法经营罪而不是诈骗罪。被告人主观上仅仅是利用我国原油市场中的监管漏洞，通过一定的经营手段牟取非法利益，并无非法占有客户钱财的诈骗故意；
2、客户损失与“频繁刷单”“反向喊单”等行为之间没有直接、必然的因果关系。涉案公司与客户签订开户协议，根据实际的交易规则，采取集中交易方式，招揽社会不特定对象进行原油等标准化合约交易，并按照一定杠杆比例放大交易额，实行双向交易和对冲机制，这符合期货交易的实质特征。
3、蔡某等人打着原油现货交易的幌子，非法从事原油期货交易，达到牟取非法巨额利润的目的，违反国家规定，应认定为非法经营罪。
4、在数额认定方面。（1）公安机关对涉案电脑硬盘等的搜查、扣押及电子证据的提取程序违法，应当予以排除；（2）原判以相关电脑硬盘导出的“客户资金流水查询表”“客户统计表”等交易数据、客户开户名单等电子数据为依据计算犯罪金额不当，且将涉案公司涉及到的数额一概认定为诈骗数额亦与客观事实相矛盾，要求查清事实后依法按非法经营罪改判。
5、在立功方面的表现。本院二审期间，蔡华旺还检举揭发称他人有容留吸毒犯罪嫌疑，要求查证后予以从轻处罚。
（二）陈晨的上诉理由。
1、陈晨其系通过蔡华旺等人的招聘进入上海睿懿公司任职，职务并不是业务经理，在共同犯罪中起次要作用，系从犯；
2、原判认定其参与重庆公司相关行为的证据不足，对重庆公司的涉案金额应予以扣除；
3、陈晨后期确实在成都分公司担任业务经理，但只是挂名。
原判认定其涉案金额为3461万元，与事实不符，量刑明显过重，要求查清事实后从轻改判。
（三）张起弟的上诉理由。
1、原审开庭过程中没有给予被告人充分的举证、质证和辩护权利，存在严重的程序问题；
2、客户资金进出自由，交易盈亏均系合法交割，原判认定涉案公司人员故意做亏客户和提供反向行情等依据不足，相关行为并不符合诈骗犯罪的构成特征，更符合刑法第一百八十二条规定的诱骗客户投资买卖证券、期货合约罪。
3、在犯罪金额的计算方面，因张某已于6月份辞职，并没有参与重庆公司的相关原油业务，且其只是打工者，系从犯，因此不应将成都公司的所有犯罪金额都计入其犯罪金额；
4、原判对张某量刑过重，与同案被告人相比，有失公平；
5、从公司的历史沿革和经营方式来看，本案系单位犯罪。
被告人张某请求法院查清事实后，依法从轻改判。
（四）朱金平的上诉理由。
1、朱某在涉案公司担任分析师，工作上受业务经理、主任的领导，对本案的发生未起到实质性作用；
2、朱某平时只能拿到手续费提成，与业务经理、主任既拿头寸又拿手续费提成相比，在主观恶性、客观危害、地位作用等方面均有较大区别；
3、案发前和案发后一个月调取的后台数据中，发现仍有部分客户在操作交易，原判以全部损失认定诈骗金额过于牵强；
4、朱某虽然实施了发送反向行情建议的行为，但自身没有识别反向行情建议的能力，只是在事后才知道交易结果；
5、朱某具有投案自首的情节，且在庭审后以书信方式向一审法院承认了自己的犯案事实，不能因为之前其在庭审中否认自己具有发送反向行情建议的能力而认定其不构成自首，要求二审法院查清事实后从轻改判。
第二部分，二审法院的裁判意见。
（一）关于犯罪金额的认定问题。
1、原判认定本案虽未能收集全部的被害人陈述、银行转账记录，但在案证据已足以反映各被告人与被害人对应的法律关系、各被害人的盈亏情况，原判据此认定犯罪金额的依据并无不当。
2、根据在案证据，原判对被害人聂某的损失认定确有错误，导致对被告人蔡华旺、陈晨、张起弟等人的涉案金额计算有误，应予以纠正。
（二）关于原判定性等法律适用问题。
1、在案的证据显示，被告人蔡华旺等人先后以睿懿公司、艺昊公司名义，利用新华贵金属、新华大宗和中鑫石油等交易平台，招募人员分别扮演业务经理、业务主任、分析师、业务员等角色，有预谋、有组织地采取虚构事实、隐瞒真相的方法对客户实施诈骗犯罪活动，骗取他人投资款，同时约定相关被告人的手续费提成问题；
2、被告人以加微信、QQ好友等方式发展客户并与客户保持联系，通过情感引诱、虚构赚钱等方式骗取客户信任，诱骗客户进行所谓“现货贵金属”或“现货原油”投资；
3、待客户入金操作时，被告人等相互分工、协作配合，鼓动客户加金、加仓及频繁操作，继续隐瞒公司与客户的对赌关系、费用被杠杆扩大等事实真相，故意使客户造成巨额亏损并产生大量手续费；
4、综观各被告人的事前、事中、事后一系列客观行为表现，足以认定其主观上具有非法占有他人财物的诈骗犯罪故意，客观上实施了一系列诈骗犯罪行为，符合诈骗罪的构成特征；
5、依照刑法规定，行为人在非法经营过程中诈骗他人钱财，其行为既符合非法经营罪的构成要件，又符合诈骗罪等构成要件的，应择一重罪定性处罚，原判按诈骗罪定性并无不当。
（三）关于单位犯罪的认定问题。
1、根据最高人民法院《关于审理单位犯罪案件具体应用法律有关问题的解释》第二条之规定，个人为进行违法活动而设立的公司实施犯罪的，或者公司设立后以实施犯罪为主要活动的，不以单位犯罪论处；
2、本案中，睿懿公司、艺昊公司系为了进行违法犯罪活动而设立，且设立以后以实施诈骗犯罪为主要活动，违法犯罪所得实质归个人所有，不符合单位犯罪的本质特征；
3、原判对全案被告人均以自然人犯罪定性处罚，同时认定主从犯的审理思路并无不当。
（四）关于各被告人在共同犯罪中的地位、作用问题。
1、据同案犯潘某4等人供述，本案的幕后大老板为张展（另案处理），2014年初由张展召集有专业能力的蔡华旺等人合股。
2、在案的证据显示，被告人蔡华旺在睿懿公司、艺昊公司处于领导者的地位，虽较少到公司，但曾招募人员，在财务资料上签字、主持会议等。
据艺昊公司人员的供述、证言，证明张起弟、陈晨在艺昊公司中任业务经理，朱金平任分析师。
3、鉴于蔡华旺在共同犯罪中起组织、领导作用以及其他行为人的地位作用和非法获利等案件具体情节，原判认定蔡华旺系主犯，认定其余被告人为从犯，并无不当。
（五）关于被告人朱金平投案自首的认定问题。
1、据在案证据显示，被告人朱金平案发后确有自动投案的行为，但在一审庭审中，被告人朱金平当庭对发送反向行情的能力等主要犯罪事实作了否认或辩解。
2、鉴于被告人朱金平庭审现场未能如实供述其是否发送反向行情这一关键事实，并推翻在侦查阶段的供述等案件具体情况，原审对其自首未作认定，但亦充分考虑其自动投案等情节，在量刑时予以宽大处理，故原判并无不当。
（六）关于原审办案程序有无违法等问题。
1、本案记载于光盘的部分电子证据的提取程序确存有一定的瑕疵，但综合全案证据情况，有关瑕疵尚不影响证据的采信。
2、被告人张起弟上诉称公安人员在侦查审讯过程中曾对其实施刑讯逼供、威胁等行为，但其主张缺乏事实依据。
3、根据在卷的庭审笔录等证据显示，原审庭审程序并无不当。
（七）关于检举揭发的查证问题。
本院二审期间，被告人蔡华旺提出的检举揭发经公安机关查证无法查实，故其行为不构成立功表现。
【基本案情】
浙江省绍兴市中级人民法院审理绍兴市人民检察院指控下列四十名被告人犯诈骗罪一案，于2017年4月12日作出（2016）浙06刑初59号刑事判决。蔡华旺等人不服，分别提出上诉。本院依法组成合议庭，经阅卷、讯问被告人，并听取辩护人意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原判认定：
2014年8月，被告人蔡华旺伙同潘某4、张某5（均另案处理）等人注册成立上海睿懿贵金属有限公司，其中蔡华旺占股7%，张某5、潘某4分别担任法定代表人、总经理，蔡华旺担任业务总监，共同负责睿懿公司日常经营管理。同年10月，睿懿公司成为新华上海贵金属交易中心218号会员单位，从事“现货贵金属”交易。
2015年4月，睿懿公司挂靠浙江新华大宗商品交易中心有限公司11号会员单位名下，成为二级代理商。同年6月1日，睿懿公司以浙江金豆商品经营有限公司名义，与新华大宗签订综合类会员协议书，成为新华大宗72号会员单位，从事“现货原油”交易，约定由睿懿公司向新华大宗缴纳保证金，新华大宗收取客户交易手续费的37.5%，睿懿公司赚取客户交易手续费的62.5%及全部客户亏损，客户盈利需从睿懿公司缴纳的保证金中扣除。
2014年10月至2015年10月间，被告人蔡华旺与潘某4等人在重庆市,以睿懿公司名义，先后利用新华贵金属和新华大宗的交易平台，合谋采取虚构事实、隐瞒真相的方法对客户实施诈骗犯罪活动，骗取他人投资款。其中，由蔡华旺等人先后招募被告人陈晨等人担任业务经理，被告人张起弟、***、谢长华等人担任业务主任，冉某（另案处理）等人担任分析师，被告人柯世林等人担任业务员，同时约定公司股东按所占股份分红，业务经理和业务主任按2%-6%不等的比例对各自负责的业务组客户的亏损和手续费提成，分析师和业务员按5%-35%不等的比例对各自负责联系客户的手续费提成。
蔡华旺等人对所招募的业务经理、业务主任及业务员进行培训，陈晨等人对各自负责的业务组的业务员进行培训、指导，由柯世林等业务员虚构“白某”等第三方投资者身份，分别利用张某5等人购买的大量客户手机号码信息，以加微信、QQ好友等方式发展客户并与客户保持联系，通过情感培养和引诱、虚构赚钱等方式骗取客户信任，向对方推荐“现货贵金属”或“现货原油”投资，虚构有渠道可获得内幕消息、有金牌分析师提供行情指导并已以此获得巨额收益等事实，诱骗客户进行投资。
待客户入金操作时，由上述各业务经理、业务主任、业务员相互分工、协作配合，将冉某等人包装成“金牌分析师”，鼓吹在大行情时通过分析师指导可获巨额收益，进一步骗取客户信任，后由冉某等人直接或通过业务主任、业务员向客户发送与实际预测市场行情相反的指导意见，并配合业务主任及业务员鼓动客户加金、加仓及频繁操作，故意使客户造成巨额亏损并产生大量手续费。在客户亏损后，上述所谓的业务主任、业务员及分析师等各层级人员再次相互配合，通过对客户进行安抚，并由业务员继续以第三方身份诱骗客户加金、加仓操作等手段，进一步骗取客户投资款。被告人蔡华旺等人通过上述诈骗手段，先后骗取邱某等三百余某被害人人民币共计6300余万元。
原判还认定，2015年5月21日，因睿懿公司股东决定在四川成都开设分公司，张某5等人遂从他人处转得上海艺昊投资有限公司，由蔡华旺担任该公司实际负责人。之后，艺昊公司挂靠中鑫石油化工交易中心（上海）有限公司133号会员单位上海普暨贵金属有限公司，成为该公司二级代理商，2016年3月起改为挂靠该中心67号会员单位上海畔庭投资有限公司，从事“现货原油”交易，并按约定比例赚取客户交易手续费及亏损。
2015年12月至2016年4月间，被告人蔡华旺等人以艺昊公司名义，利用中鑫石油交易平台，合谋采取虚构事实、隐瞒真相的方法骗取投资者投资款。其中，由蔡华旺召集被告人张起弟等担任业务经理，柯世林等人担任业务主任，朱金平担任分析师，后又陆续招募被告人薛涛等人担任业务员，同时约定蔡华旺按艺昊公司总盈利的10%分红，业务经理和业务主任按3%-6%不等的比例对各自负责的业务组客户的亏损和手续费提成，业务员按30%-35%的比例对各自负责联系客户的手续费提成，朱金平按2%的比例对公司全部客户的手续费提成。蔡华旺等人相互分工、协作配合，采取上述睿懿公司同样的运作模式，以相同的诈骗手段骗取陈某3、张某4、陈某4、胡某2雷、张某6、李某3等八十余被害人人民币共计1900余万元。
综上，被告人蔡华旺共骗得邱某等389名被害人人民币8280.64448万元；被告人陈晨参与骗得郑某1等191名被害人人民币3461.92575万元；被告人张起弟参与骗得李某4等99名被害人人民币共计2090.74302万元等。
案发后,被告人朱金平至重庆市铜梁区公安局投案,其他被告人先后被公安机关抓获归案。
原审根据以上事实及有关法律规定，作出如下判决：
（一）被告人蔡华旺犯诈骗罪，判处无期徒刑，剥夺政治权利终身，并处没收个人全部财产；
（二）被告人陈晨犯诈骗罪，判处有期徒刑十二年，并处罚金人民币十二万元；
（三）被告人张起弟犯诈骗罪，判处有期徒刑十一年，并处罚金人民币十一万元等。赃款继续予以追缴，不足部分责令各被告人予以退赔。
经审理查明，原判认定上列四十名被告人诈骗的事实，有：
李某4等大量被害人的陈述及其提供的银行卡交易明细清单、QQ聊天记录、客户协议书、新华浙江大宗商品交易中心客户主页、客户报表、网银电子回单、银行账户明细查询、网银交易流水、行情走势图等大量书证，查获的睿懿公司和艺昊公司客户后台交易数据、上海睿懿贵金属有限公司人员名单、业务员所对应的客户表、客户资料、客户总表、领用总表、业务员数据表、业务员客户发展表、员工业绩提成某、主任业绩提成某、经理业绩提成某、员工奖励表，有关搜查笔录及扣押清单，电子证据检查工作记录，上海贵金属交易中心综合类会员协议、会员承诺书、中国建设银行企业级电子商务支付服务三方服务协议。
关于中鑫石油化工交易中心（上海）有限公司收取会员手续费的说明、营业执照、请示批文、增值电信业务经营许可证、设立中鑫石化交易中心评估意见、危险化学品经营许可证、客户名单，上海艺昊投资有限公司、上海中鑫石油化工交易中心、上海普暨石油化工科技有限公司、上海畔庭投资有限公司等公司工商档案，授权书、机构信用代码证复印件、营业执照复印件，证人吕某、郭某等的证言，有关情况说明、QQ聊天记录截屏，平台交易明细、资金流水，同案犯潘某4等的供述等证据证实。
各被告人亦均供述在案，所供能相印证，且与上列证据反映的情况相符。
关于上诉、辩护理由，结合在案证据，本院评判如下：
本院认为：
被告人蔡华旺、陈晨、张起弟等人以非法占有为目的，结伙采用虚构事实、隐瞒真相的方法，骗取他人巨额财物，其行为均已构成诈骗罪，其中蔡华旺、陈晨、张起弟等人诈骗数额巨大，均应依法惩处。
蔡华旺系累犯，应从重处罚。蔡华旺在共同犯罪中起主要作用，系主犯，应当依法惩处。
鉴于陈晨、张起弟等人在共同犯罪中起次要作用，系从犯，充分考虑各被告人的主观恶性、非法获利以及被告人朱金平犯罪后自动投案等案件情节，原判已分别对其从轻或减轻处罚。蔡华旺、陈晨、张起弟、朱金平、陈旺国、胡振才、陈峰上诉及蔡华旺的辩护人分别提出原判量刑过重，要求改判的理由不足，不予采纳。原判定罪及适用法律正确，量刑适当。审判程序合法。
依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第二十七条、第六十五条、第五十七条第一款、第七十二条第一、三款第六十四条，《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
“驳回蔡华旺、陈晨、张起弟、朱金平、陈旺国、胡振才、陈峰的上诉。二、维持原判。”
