本文作者为锦天城律师事务所合伙人——王丽
向慈善基金会捐赠股权，通过基金会持股企业，美国早在100多年以前就开始了这方面的探索。最早进行实践的是洛克非勒基金会，再后来还有福特基金会、盖茨基金会等。尤其是宜家基金会，控制资产规模高达370亿美元的宜家集团，是世界上资产规模最大的基金会。
近些年来，随着我国现代企业制度的发展，股权捐赠成为越来越多企业更为偏好的慈善捐赠形态。2008年汶川地震后，福耀玻璃集团、蒙牛乳业、阳光媒体集团等都采取的是股权捐赠方式。有别于其他慈善捐赠形式,股权捐赠在运作过程中引入市场机制,可以提高“第三次分配”效率,同时在较大程度上保证各相关者的利益。目前,我国还没有开征遗产税与赠与税,如果我国也开征高额的遗产税与赠与税,中国富豪将会更多地选择慈善股权捐赠,而不是将财富留给后代。
非常有幸，笔者在2010年参与了中国首例向公募基金会慈善捐赠股权的案例，此次股权捐赠成为中国大陆公募基金会接受股权捐赠的第一个“吃螃蟹者”。笔者将结合实践，谈谈慈善股权捐赠的几个问题。
一、股权捐赠的法律依据
根据《慈善法》第三十六条规定，慈善股权捐赠，是指持有股权的自然人、法人或其他组织将自己持有的股权，捐赠给慈善事业，通过股权变现或者分红用于慈善目的的行为。股权包括上市公司股票和非上市公司的股权。
1. 自然人股权捐赠
我国法律从未禁止过自然人将其持有的企业股权进行捐赠的行为，但是截至目前自然人股东慈善股权捐赠仍然被视为股权转让，并在转让环节以股权市场公允价纳税，不能享受历史成本价的财税优惠政策。
2. 企业股权捐赠
我们通常所说的“企业股权捐赠”，通常被理解为投资人将其拥有的某家企业股权对外捐赠，投资人可能是自然人、法人或非法人组织。但是，解读2003财政部《关于加强企业对外捐赠财务管理的通知》（财企〔2003〕95号文）和2009财政部《关于企业公益性捐赠股权有关财务问题的通知》（财企〔2009〕213号文），“企业股权捐赠”实指某企业将其拥有的另一家企业股权（通常称为“法人股”）进行捐赠的行为，并不包括自然人股东对外捐赠。
在2009年之前，我国法律禁止企业以持有的股权对外捐赠，财政部《关于加强企业对外捐赠财务管理的通知》（财企〔2003〕95号文），明文规定“企业持有的股权”不得用于对外捐赠。直到2009年财政部出台《关于企业公益性捐赠股权有关财务问题的通知》（财企〔2009〕213号文），才开始放行企业股的公益性捐赠。
二、股权捐赠的主体
1. 捐赠方
根据财企〔2009〕213号文规定，并非所有企业持有的股权都可以公益性捐赠，只有“由自然人、非国有的法人及其他经济组织投资控股的企业”在依法履行内部决策程序，并由投资者审议决定后才可以用于公益性捐赠。可见国有企业持有的股权不能进行公益性捐赠，参照国家统计局《关于对国有公司企业认定意见的函》（国统函〔2003〕44号文），“国有企业”系指国有股权合计达到或超过50%的企业。
2. 受赠方
虽然任何自然人、法人都可以接受企业股权捐赠，但并非都能享受财税优惠政策。根据财企〔2009〕213号文规定，受赠对象应当是依法设立的“公益性社会团体”和“公益性非营利的事业单位”。参照《中华人民共和国公益事业捐赠法》规定，“公益性社会团体”是指依法成立的，以发展公益事业为宗旨的基金会、慈善组织等社会团体；“公益性非营利的事业单位”是指依法成立的，从事公益事业的不以营利为目的的教育机构、科学研究机构、医疗卫生机构、社会公共文化、社会公共体育机构和社会福利机构等。
三、股权捐赠的法律程序
1. 内部决策程序
就捐赠方而言，根据财企〔2009〕213号文规定，企业股权捐赠首先应当依法履行内部决策程序。实践中，内部决策程序主要是指经过公司股东会决议通过。
2. 优先购买权
就目标公司而言，涉及到其他股东的优先购买权问题。《公司法》第七十一条规定：“有限责任公司的股东之间可以相互转让其全部或者部分股权。股东向股东以外的人转让股权，应当经其他股东过半数同意。股东应就其股权转让事项书面通知其他股东征求同意，其他股东自接到书面通知之日起满三十日未答复的，视为同意转让。其他股东半数以上不同意转让的，不同意的股东应当购买该转让的股权；不购买的，视为同意转让。经股东同意转让的股权，在同等条件下，其他股东有优先购买权。两个以上股东主张行使优先购买权的，协商确定各自的购买比例；协商不成的，按照转让时各自的出资比例行使优先购买权。公司章程对股权转让另有规定的，从其规定。”法律对于股权慈善捐赠是否需要遵行“优先购买权”并未作出明确规定。反对者认为，慈善捐赠并无对价，因而不存在“同等条件”，所以无需遵守“优先购买权”；赞同者则认为，股权慈善捐赠亦要维护有限公司的人合性特点，所以应当遵守“优先购买权”。
最高院民二庭《公司法司法解释四理解与适用》中的观点认为，在赠与股权的情况下，赠与人不是为了纯粹经济利益（即不是为了获得股权的对价）从事该行为，而是往往带有较重的情感因素。其他股东按照“同等条件”优先购买仅能解决赠与人的经济收益问题，而无法满足赠与人因赠与而获得的情感收益。为了避免过分干预赠与人的意思自由及对自身财产的处分权，在赠与时本来也可以考虑排除其他股东对股权的优先购买权。但是应当注意到，司法实践存在有的股东为了架空其他股东的同意权和优先购买权，而在形式上采取赠与的形式向股东之外的人转让股权的行为。考虑到存在此种情况，股东对外赠与股权，不应轻易排除其他股东的优先购买权。
3. 股权变更手续
此外，股权捐赠必须办理股权变更手续,捐赠方不再对已捐赠股权行使股东权利,并不得要求受赠单位予以经济回报。
四、股权捐赠的会计处理
1. 自然人股权的入账价值确认
按照现有法律规定,如果自然人将其拥有的公司股权进行慈善捐赠，仍然需要缴纳个人所得税，且没有税收优惠政策。如果接受股权捐赠的机构是慈善基金会，依据《关于规范基金会行为的若干规定》，股权捐赠应当由具有合法资质的第三方的评估作为确认入账价值的依据。如果接受股权捐赠的机构是基金会以外的其他民非单位，依据《民间非营利组织会计制度》（财会〔2004〕7号）规定，倘若捐赠方不能提供有关凭据(如发票、报关单、有关协议等)或者凭据上表明的金额与受赠资产公允价值相差较大的,股权应当以其公允价值作为其入账价值。因此，自然人将其拥有的公司股权进行慈善捐赠，应当按照公允价确认入账和开具捐赠票据。
2. 企业股权的入账价值确认
如果企业将其拥有的股权进行慈善捐赠，根据财政部和国家税务总局发布的《关于公益股权捐赠企业所得税政策问题的通知》(财税〔2016〕45号),企业向公益性社会团体实施股权捐赠后,以其股权历史成本为依据确定捐赠额,并依此按照企业所得税法有关规定在所得税前予以扣除。财税〔2016〕45号文完全破除了企业股权捐赠高额税赋壁垒。捐赠企业非但不用缴纳企业所得税，还可以根据2018财政部和国家税务总局联合颁发的（关于公益性捐赠支出企业所得税税前结转扣除有关政策的通知》（财税〔2018〕15号）规定，捐赠的企业在年度利润总额12%以内的部分，准予在计算应纳税所得额时扣除。所以，此类股权捐赠情形之下，股权的公允价值并无实际意义，只需要按照捐赠方取得股权时的历史成本价确认收入和开具捐赠票据。笔者认为，这虽然解决了企业捐赠方的巨额税赋问题，但是对捐赠方而言，并不能真正反映捐赠方的股权价值，因此也就无法按照股权的市场公允价进行税前抵扣，只能按照历史成本价进行税前抵扣，期待未来能有更完美的政策出台。
需要特别注意的是，根据财税〔2016〕45号文规定，受赠方应是注册在中华人民共和国境内，以发展公益事业为宗旨、且不以营利为目的，并经确定为具有接受捐赠税前扣除资格的基金会、慈善组织等公益性社会团体，如果受赠的公益性社会团体不具备税前扣除资格则不能以其股权历史成本为依据确定捐赠额。
五、公募基金会接受股权捐赠后会计核算方法及对慈善活动年度支出的影响
《民间非营利组织会计制度》（财会〔2004〕7号）第二十七条第二款规定长期股权投资应当区别不同情况，分别采用成本法或者权益法核算。如果民间非营利组织对被投资单位无控制、无共同控制且无重大影响，长期股权投资应当采用成本法进行核算；如果民间非营利组织对被投资单位具有控制、共同控制或重大影响，长期股权投资应当采用权益法进行核算。
《民间非营利组织会计制度》（财会〔2004〕7号）第五十八条规定：“收入应当按其来源分为捐赠收入、会费收入、提供服务收入、政府补助收入、投资收益、商品销售收入等主要业务活动收入和其他收入等。”
《慈善法》第六十条规定：“慈善组织中具有公开募捐资格的基金会开展慈善活动的年度支出，不得低于上一年总收入的百分之七十或者前三年收入平均数额的百分之七十。”
依据上述规定，基金会在接受股权捐赠后从而对公司具有控制、共同控制或重大影响的，基金会对公司的长期股权投资应当采取权益法核算，这则意味着基金会应将利润分红通过投资收益会计科目计入基金会的总收入，这将造成基金会形成巨额净资产和收入，并且报表收入与实际现金净流量严重不符，从而为基金会下年的慈善活动支出造成巨大压力，甚至导致其无法按照正常的业务计划开展慈善活动。
在笔者经历的股权捐赠案例中，经过多方论证和沟通，基金会对公司在具有控制前提下的长期股权投资仍然采用成本法核算，并且在计算年度慈善活动支出时以实际收到的现金分红作为收入的基础。
文章来源：锦天城律师事务所
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