代客理财违规
作者：聂成涛律师
最近，最高人民法院发布了几个涉及期货公司员工的几个司法文书，其中都涉及到员工代客操盘的问题，但最高法院却做出了不同的裁决结果。因此，有必要探讨一下，期货公司员工从事的代客操盘产生的法律责任由谁来承担的问题，有的认定为是期货公司担责任，有的认定为是员工个人行为，期货公司不担责任，那么到底如何认定呢？
一、案例介绍
案例一、（2019）最高法民再228号案件，再审申请人李利华与被申请人德盛期货有限公司（以下简称德盛公司）期货经纪合同纠纷一案。
李利华向一审法院起诉请求：判令德盛公司赔偿其交易及佣金损失5066403.11元、利息损失1918932.92元；案件诉讼费用由德盛公司承担。
一审法院（长沙市中院）经审理查明：
2010年8月、10月，李利华先后在德盛公司开立商品期货和股指期货账户，开户时双方签署了《期货经纪合同》，李利华在《期货风险说明书》《客户须知》《客户交易须知》和《股指期货交易特别风险提示》等相关文件材料上签了字。上述文件材料明确载明客户开立期货账户及进行期货交易需要知晓的事项、期货交易存在的风险、期货公司及其工作人员不得向客户作出获利保证、不得接受全权委托等。
开户后李利华凭期货账号和账户密码等登陆账户并进行期货交易（没有账户或密码无法进行期货交易）。李利华可以在装载有相关软件的电脑、手机上下达交易指令并进行交易。德盛公司每天将前一日的交易结算报告发至李利华的期货账户，李利华登陆其期货账户也可以查看当日以前的历史交易记录。2014年6月前，李利华未对德盛公司发送的交易结算报告提出过异议。
从2010年8月至2014年5月，李利华的账户共发生20000多次交易记录，成交量12666手，成交金额达200多亿元。2014年6月李利华对其中10000多次交易有异议,认为系德盛公司的工作人员私自登陆其账户并进行交易等，给其造成巨额亏损，开始多次向中国证券监督管理委员会湖南监管局（以下简称证券湖南监管局）等部门进行信访、投诉举报。证券湖南监管局对李利华的投诉进行多次答复，其中2014年12月31日作出的答复的部分内容如下：1.2010年8月至2014年5月，你账户的成交量12666手，成交金额217.15亿元，合计缴纳手续费230.15万元。2.交易记录中的ＩＰ地址和ＭＡＣ地址是确定具体操作地址和操作人的有效途径。你的交易记录涉及恒生网上交易3.0、澎博闪电手、文华财经、掌上财富和柜台五种委托方式，由于德盛公司信息系统设计原因，ＩＰ地址记录方面只有通过恒生网上交易3.0、澎博闪电手方式下单的交易记录能够记录客户端的ＩＰ地址,而通过其网上委托产生的交易数据记录的ＩＰ地址为公司互联网出口或防火墙内网ＩＰ地址，未记录客户端的ＩＰ地址。2010年8月12日至2014年5月28日，你在德盛公司交易系统共有20963笔委托，其中10088笔记录的是德盛公司互联网出口的ＩＰ地址，4笔记录的是德盛公司防火墙内网地址，10863笔记录的是客户端ＩＰ地址，另有8笔柜台委托为公司风控强平。根据德盛公司互联网出口防火墙内网ＩＰ地址无法确定具体操作地址和操作人。3.根据你提供的本人与彭赏（德盛公司长沙营业部的客户经理）的聊天记录及交易记录显示，2011年11月18日彭赏在你账户中进行过平仓操作，该行为违反了中国证券监督管理委员会《期货从业人员管理办法》等规定，我局将依据相关规定作出严肃处理。2015年1月20日证券湖南监管局认为2011年11月彭赏违规登陆李利华的账户并代理李利华从事期货交易的行为违反了《期货从业人员管理办法》的规定，对彭赏采取出具警示函的监管措施。2015年证券湖南监管局在期货公司分类评价中对德盛公司作扣0.5分的处理，德盛公司因此被评为Ｃ类ＣＣＣ级。为此，李利华与德盛公司曾就上述期货交易损失的责任与分担多次协商处理，均未果。
另查明，有争议的交易发生在2011年至2014年5月，交易记录的IP地址是德盛公司互联网出口的IP地址（包括总部的和营业厅的，总部的占多数），即交易记录显示由德盛公司的IP地址发出的交易指令。双方一致认可有争议的交易达10000多次，所对应的直接损失为5066403.11元（不包括产生的佣金等）。2012年1月5日李利华住院待产，生育后于该月10日出院。
一审法院认为：
根据双方的诉辩主张，本案争议的焦点为有争议的交易所造成的损失是否应由德盛公司承担。对此，该院分析如下：
李利华主张：有争议的交易的指令是从德盛公司的IP地址发出的，总部发出的占了80%，有部分交易是发生在李利华坐月子期间，而李利华从未去过德盛公司总部并在德盛公司总部操作期货交易，故有争议的交易是德盛公司的工作人员私自登陆李利华账户进行的期货交易，德盛公司应承担赔偿责任。德盛公司认为李利华的主张没有事实依据，有争议的交易的损失应由李利华自己承担。
经审查，第一，李利华开立期货账户时，德盛公司已将期货交易需要知晓的事项、期货交易存在的风险、期货公司及其工作人员不得向客户作出获利保证、不得接受全权委托等事项告知了李利华，故李利华在开户时应当了解期货交易的风险及要求。第二，期货交易是凭期货账户和密码进行的，即必须知晓李利华的期货账户和密码才能用李利华的期货账户进行期货交易。李利华的期货账户密码由李利华个人持有，故李利华应妥善保管好其期货账户尤其是密码。双方签订的《期货经纪合同》亦约定：凡是使用李利华的期货账户密码在李利华的期货账户下达的交易指令、资金划转等操作均视为李利华的行为。本案中，李利华陈述称为了把亏损的钱赚回来，经刘松劝说，大概2011年8月其把期货账户和密码告知刘松和彭赏，由刘松和彭赏代其进行期货交易。故有争议的交易的指令是从德盛公司的IP地址发出的并不能证明有争议的交易是德盛公司的行为。第三，根据《期货经纪合同》的约定，李利华未在下一个交易日开市前对交易结算报告提出异议的，视为对交易结算报告记载事项的确认；李利华对交易结算报告的确认，视为李利华对该日及该日之前所有持仓和交易结果、资金存取的确认。本案中，双方有争议的交易发生在2011年至2014年5月，共计10000多次，总计直接亏损500多万元，德盛公司每天向李利华的期货账户发送前一日的交易结算报告，李利华也可在其期货账户查看当日以前的历史交易记录。而李利华陈述其从2012年3月份后开始频繁的操作期货交易（平均每天至少操作一次），但李利华在2014年6月前并未对德盛公司发送的交易结算报告提出过异议。故李利华未提异议的行为视为对有争议的交易的认可。第四，虽然2015年1月20日证券湖南监管局对2011年11月彭赏违规登陆李利华的账户并代理李利华从事期货交易的行为采取出具警示函的监管措施，但是李利华并未提供充分有效的证据证明彭赏代其进行期货交易所造成的损失，且李利华要求德盛公司为彭赏的上述行为承担民事责任也缺乏法律依据。综上分析，本案中，李利华的陈述及其提交的有效证据不能证明有争议的交易是德盛公司的行为造成的，李利华要求德盛公司赔偿有争议的交易所造成的损失缺乏事实依据，该院不予支持。
综上所述，一审法院根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第九十条之规定，作出（2017）湘01民初37号民事判决：驳回李利华的诉讼请求。
二审法院湖南省高院维持了原判。
李利华再审请求：撤销湖南省长沙市中级人民法院（2017）湘01民初37号民事判决及湖南省高级人民法院（2017）湘民终726号民事判决；德盛公司赔偿李利华期货交易及佣金损失5066403.11元及利息1918932.93元。具体理由如下：1.证券湖南监管局因德盛公司员工私自操作李利华账户作出了行政处罚：对彭赏出具警示函；对德盛公司企业信用评级下调至C级CCC类。德盛公司没有就此申请复议或提起行政诉讼，上述行政处罚为生效法律文书。2.来自德盛公司IP地址的交易指令，不符合正常的交易目的，只产生大量由德盛公司收取的交易佣金。3.德盛公司违反期货经纪合同义务及《期货交易管理条例》《期货从业人员管理办法》，获取客户账户密码后恶意操作，应予以严惩。4.《最高人民法院关于审理期货纠纷案件若干问题的规定》第八条规定：“期货公司的从业人员在本公司经营范围内从事期货交易行为产生的民事责任，由其所在的期货公司承担。”5.李利华从未在德盛公司的公司总部或营业部进行过任何一次交易。根据证据规则应由德盛公司承担证明交易操作人的举证责任。
最高法院认为：（一）关于案涉争议10000多笔交易由谁操作
根据原审查明的事实，案涉争议10000多笔交易指令发出的IP地址均为德盛公司。2010年8月12日至2014年5月28日，李利华在德盛公司交易系统共有20963笔委托，其中10088笔记录的是德盛公司互联网出口的IP地址，4笔记录的是德盛公司防火墙内网地址，10863笔记录的是客户端IP地址，另有8笔柜台委托为公司风控强平。因德盛公司原因，致使案涉争议的10000多笔交易无法查清具体操作地址和操作人。由于德盛公司信息系统设计原因，IP地址记录方面只有通过恒生网上交易3.0、澎博闪电手方式下单的交易记录能够记录客户端的IP地址,而通过其网上委托产生的交易数据记录的IP地址为公司互联网出口或防火墙内网IP地址，未记录客户端的IP地址。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。李利华主张案涉争议10000多笔交易由德盛公司员工操作，在德盛公司有员工曾操作李利华账户，且案涉争议10000多笔交易发出指令的IP地址均为德盛公司的情况下，德盛公司作为交易记录的持有者，其更有能力证明案涉争议的10000多笔交易的具体操作地址和操作人，应当对该10000多笔交易指令不是其员工操作承担举证证明责任，但德盛公司未能就此提供证据予以证明，应承担举证不能的不利后果。从原审查明的事实看，证券湖南监管局亦认定德盛公司员工有违规登陆李利华的账户并代理李利华从事期货交易的事实,因德盛公司员工彭赏违规登陆李利华的账户并代理李利华从事期货交易，证券湖南监管局曾对彭赏采取出具警示函的监管措施，以及对德盛公司在期货公司分类评价中作扣分处理。综上，李利华关于案涉争议的10000多笔交易系由德盛公司员工操作的主张，本院予以确认。原审举证责任分配不当、认定事实错误，本院予以纠正。
（二）关于德盛公司是否应对案涉争议的10000多笔交易的损失承担责任，若应承担，如何确定责任范围
如前所述，案涉争议的10000多笔交易指令应认定为德盛公司员工操作。德盛公司对其员工负有监督管理职责，督导员工严格遵守法律法规及行业规则，禁止员工接受客户委托进行交易。本案案涉争议的交易有10000多笔，其指令发出的IP地址均为德盛公司，在无相反证据的情况下，应认定德盛公司员工违规接受李利华委托进行了操作，德盛公司对其员工未尽到监督管理职责，存在过错。根据本案查明的事实，证券湖南监管局曾认定德盛公司员工彭赏违规登陆李利华的账户并代理从事期货交易，并因此对德盛公司在期货公司分类评价中作扣分处理，此节事实亦印证了德盛公司对员工疏于管理，其对于员工违规操作客户账户应承担相应过错责任。从事实后果看，德盛公司已从其员工的违规行为中受益。德盛公司系期货公司，其从期货交易中收取一定的费用。如庭审中德盛公司所述，李利华在2010年8月至2014年5月期间的交易中交纳手续费230.15万元，其中德盛公司获得手续费净收入约为65.16万元。综上，德盛公司对于其员工疏于监管，其员工违规操作客户交易造成损失，德盛公司从中受益，其应当就案涉争议10000多笔交易对李利华造成的损失承担相应的过错赔偿责任。
关于德盛公司承担赔偿责任的范围，应同时考虑本案所涉事实中李利华的过错。根据《中华人民共和国侵权责任法》第二十六条的规定，被侵权人对损害的发生也有过错的，可以减轻侵权人的责任。本案李利华私下将密码告知德盛公司员工，违规委托德盛公司员工代为期货交易，且其自2012年3月之后每日都有操作及每日对交易结算报告予以确认，其未能及时发现并制止德盛公司员工在其账户反常的频繁交易，对因此造成的损失亦有明显过错。
关于李利华主张德盛公司赔偿其交易及佣金损失，双方均认可案涉争议的10000多笔交易造成的损失为5066403.11元，对此，本院结合本案查明的事实及双方当事人的过错，酌定由德盛公司对因案涉10000多笔交易造成李利华的损失承担50%的责任，即2533202元，其余部分由李利华自行承担。
关于李利华主张的利息损失。本院认为，德盛公司应承担的赔偿责任，是基于其疏于对员工的管理造成损害而产生，而非其直接侵害李利华的利益所导致，在未经法院确定损害赔偿责任时，赔偿责任的履行期限并不确定，利息计算缺少起算时间的依据。因此，本案中李利华关于德盛公司承担利息损失1918932.93元的请求，缺乏事实依据，本院不予支持。
最后，最高法院撤销了一二审判决，改判德盛公司承担50%的赔偿责任。
案例二、（2019）最高法民申2217号案件，再审申请人周炎勤与被申请人广发期货有限公司江门营业部（以下简称广发期货公司）、卢强期货经纪合同纠纷一案。（由于裁判文书网上找不到原一二审判决，那么只能分析最高法院的裁定书）
周炎勤申请再审称：（一）一、二审法院未接受周炎勤前往广发期货公司调取账号为88×××40账户交易ＩＰ地址的申请，剥夺了周炎勤的取证权。（二）卢强是广发期货公司的工作人员和表见代理人，广发期货公司应对卢强的行为承担法律责任。原判决未审查卢强和广发期货公司之间的法律关系，将卢强的行为视为个人行为，未考虑周炎勤和广发期货公司之间的合同关系，存在错误。（三）广发期货公司的总经理冯青云就周炎勤的亏损同周炎勤进行了多次谈判。以上谈判无法回避周炎勤与广发期货公司早已达成只买“期指”不买其他期货的约定。广发期货公司应对卢强超出授权交易范围的行为负责。广发期货公司认可周炎勤的亏损，双方当事人仅对赔偿的数额有争议。原判决认定广发期货公司无须承担责任存在错误。综上，周炎勤根据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第一项、第五项的规定申请再审。
广发期货公司提交意见称：（一）广发期货公司不存在任何违规、违约或侵权行为。广发期货公司在《客户须知》《客户交易账户密码条》中向周炎勤指示了期货公司及其工作人员不得接受客户的全权委托等事宜，周炎勤予以确认。广发期货公司对周炎勤进行回访的录音表明，周炎勤已知晓期货市场的相关禁止性行为，并表示广发期货公司的员工没有代周炎勤理财，账户由周炎勤本人操作。广发期货公司不存在违反监管规定的情形，其对卢强的管理亦不存在任何疏忽或过错。（二）周炎勤未提供充分证据证明广发期货公司存在违约或侵权行为。周炎勤确认涉案交易系卢强用周炎勤的手提电脑进行，其对账户交由他人操作明知。周炎勤提供的微信截图的真实性无法确认，且与广发期货公司无关。即使微信截图是真实的，微信截图也只能证明周炎勤与卢强之间存在期货交易的交流，不能证明周炎勤委托卢强进行交易。卢强亦否认其与周炎勤之间存在委托交易关系。（三）广发期货公司无须对周炎勤的行为承担责任。《期货经纪合同》第六条和第二十二条、《客户须知》第三条、《期货交易风险说明书》《客户交易账户密码条》均明确指出委托他人交易和保管密码的风险，周炎勤对此予以确认。卢强虽是广发期货公司的员工，但周炎勤在与卢强交往时将密码、账户信息交与卢强时，并无证据证明卢强当时代表广发期货公司。综上，原判决认定事实清楚，适用法律正确，周炎勤的再审申请应予驳回。
最高法院认为：本案中，周炎勤通过提交微信记录拟证明卢强代周炎勤操作期货交易。但从微信记录的内容来看，卢强未明确确认其系代周炎勤操作期货交易。周炎勤在广发期货公司电话回访时亦明确表示不存在广发期货公司的员工代其理财、承诺获利的情形，其账户是由周炎勤本人操作。根据中国证券监督管理委员会广东证监局（以下简称广东证监局）于2016年12月26日作出的广东证监信函[2016]177号，广东证监局认为现有证据不足以认定卢强存在违规操作周炎勤期货账户的行为，无证据证明广发期货公司在周炎勤开户及交易过程中存在违反监管规定的情况。因此，没有充分证据证明卢强有代周炎勤操作期货交易或违规操作的行为。
周炎勤作为完全民事行为能力人，亲自与广发期货公司签订了《期货经纪合同》《客户须知》《期货交易风险说明书》等多份文件。其中，《客户须知》第三条第三款规定：“客户应知晓期货公司及其工作人员不得接受客户的全权委托，客户也不得要求期货公司或其工作人员以全权委托的方式进行期货交易。全权委托指期货公司代客户决定交易指令的内容。”《客户交易账户密码条》明确载明：“按相关法规规定，期货公司及其从业人员不得从事客户代客理财业务，任何个人以广发期货有限公司或广发期货员工的名义承揽代客户理财业务，并索取您的交易密码，请您不要把密码交给他人，并向我司举报，举报电话：9510×××6。”周炎勤应知晓卢强和广发期货公司均不得接受其全权委托。即使卢强有接受周炎勤全权委托操作期货交易的行为，周炎勤也不应相信卢强的行为是代理广发期货公司，故不能认为卢强构成表见代理。广发期货公司总经理冯青云与周炎勤进行谈判并不意味着广发期货公司应对周炎勤的损失负责。周炎勤主张广发期货公司应当对其损失承担赔偿责任的申请再审理由不能成立。
周炎勤主张一、二审法院未接受其前往广发期货公司调取账号为88×××40账户交易ＩＰ地址的申请，剥夺了周炎勤的取证权。根据广东证监局于2016年12月26日作出的广东证监信函［2016］177号，2015年9月2日至11月6日期间，周炎勤账户下单交易使用的计算机ＭＡＣ地址为5ｅａｄ97411ｃ47等，与广发期货公司办公电脑的ＭＡＣ地址不一致。一、二审法院考虑到广东证监局已对广发期货公司在周炎勤的开户和交易过程中是否存在违反监管规定的行为作出结论，且调取在技术上存在困难，故对周炎勤的申请不予准许并无不当。周炎勤主张一、二审法院剥夺其取证权的申请再审理由不能成立。
最后，最高法院驳回了周炎勤的再审申请。
案例三、（2017）最高法民申2776号案件，再审申请人杨伟芳与被申请人弘业期货股份有限公司（以下简称弘业公司）期货经纪合同纠纷一案。
杨伟芳申请再审称，原审判决存在《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第二项、第六项规定之情形，应予再审，请求依法撤销原审判决，裁定发回重审或依法改判。主要事实和理由如下：
（一）原审法院认定卜协荣实施的全权代理是个人行为属事实认定错误。首先，根据《期货经纪合同》以及法律的规定，卜协荣作为期货从业人员，从弘业公司领取薪酬，并没有收取期货交易手续费，其实施的期货业务行为就是履行职务的行为，其行为理应代表弘业公司。其次，卜协荣在弘业公司办公场所，利用弘业公司单位电脑和网络代理杨伟芳进行期货交易，但弘业公司并未按照期货交易法律的规定，每日对营业部发出的交易指令的合法性进行监管审查，也并没有及时制止卜协荣的行为，再次说明弘业公司对卜协荣的行为是知情的，卜协荣是在履行工作职责。再次，弘业公司是涉案期货交易行为的唯一受益方。最后，原审法院不能用江苏证监局的复函和警示函中的“个人行为”来认定弘业公司没有违规违约行为，具体认定还需在审判程序中进行调查核实。
（二）原审法院认定弘业公司不存在违约、违规行为属于事实认定错误。首先，弘业期货没有向申请人充分揭示期货交易风险，也未对于杨伟芳投资主体的适当性进行审查，并且违法代替申请人填写《期货风险说明书》和《客户须知》。其次，卜协荣作为期货公司的工作人员，违约作为杨伟芳的代理人，全权代理杨伟芳实施期货交易（合同明确规定代理人均应为非弘业期货工作人员），并违规代客户决定交易指令内容。再次，弘业公司未按规定审核交易，也没有拒绝执行该无效指令。最后，弘业公司未按照相关法律法规建立交易指令委托管理制度等在内的相关风控规定。
（三）原审法院适用法律严重错误。《最高人民法院关于审理期货纠纷案件若干问题的规定》第八条规定，期货公司的从业人员在本公司经营范围内从事期货交易行为产生的民事责任，由其所在的期货公司承担。《最高人民法院关于审理期货纠纷案件若干问题的规定》第十七条规定期货公司接受客户全权委托进行期货交易的，对交易产生的损失，承担主要赔偿责任，赔偿额不超过损失的百分之八十。弘业公司为杨伟芳提供期货交易行纪服务，并具体由卜协荣作为弘业公司从业人员实施，弘业公司应当对从业人员的行为承担法律责任。
被申请人弘业公司提交书面意见称：（一）卜协荣实施的全权代理行为不是弘业公司的全权代理行为。首先，杨伟芳签署了《期货经纪合同》，合同中明确约定期货公司工作人员不得接受客户的全权委托，杨伟芳对此约定是明知的，其私下委托卜协荣操作期货账户、约定盈利分成的行为违反了期货经纪合同的约定，并且杨伟芳在接受弘业公司电话回访时明确表示系其本人操作，说明其一直在联合卜协荣欺骗弘业公司，使得弘业公司未能发现卜协荣的代客交易行为。其次，卜协荣作为弘业公司的工作人员，私自接受杨伟芳的全权委托，其行为超出了弘业公司的经营范围，并且卜协荣也从未获得弘业公司的相关授权。再次，对期货交易收取手续费是期货公司作为经纪公司赚取收益的一种方式，手续费当中有部分为期货交易所的相关费用，这些都是公司的正常经营行为，与杨伟芳的损失没有关系。最后，江苏省证监局的复函和警示函的内容都表明，卜协荣的行为系个人行为，并且江苏省证监局未发现弘业公司存在利用永元公司账户进行期货交易的行为，弘业公司不应承担责任。
（二）弘业公司不存在任何违约、违规行为。首先，弘业公司已履行了适当性管理和提示期货交易风险的义务。《期货交易风险说明书》、《客户须知》主文都用加黑加粗字体进行了提示，杨伟芳也在客户签字或盖章处签字、盖章进行了确认，说明弘业公司已经以其他方式履行了提示义务并得到了杨伟芳的确认。其次，根据期货最基本的交易规则，由客户的账号和密码进行的交易，无论该实际交易行为是谁操作，都视为客户本人进行的交易，并且在电话回访中，杨伟芳明确确认期货账户系其亲自操作，在此前提下，弘业公司有权审核的是客户的交易指令以确认指令的有效性，期货公司已尽到应尽的审核职责。再次，杨伟芳对于弘业公司期货交易软件系统每日推送的上一日交易结算情况从未提出过任何异议。按照《最高人民法院关于审理期货纠纷案件若干问题的规定》第二十七条规定：客户对当日交易结算结果的确认，应当视为对该日之前所有持仓和交易结算结果的确认，所产生的交易后果由客户自行承担。最后，通过风控系统和风控人员进行事先风控和杨伟芳的诉请也完全不是一个概念，风控是指期货交易达到一定的风险度需要进行强行平仓等措施，与本案所涉的卜协荣全权代理客户进行期货交易毫无关联。
（三）原一、二审不存在适用法律错误。杨伟芳错误地将卜协荣个人等同于期货公司，错误地将卜协荣个人的、私下的、未获授权的行为等同于职务行为。在接受全权委托从事期货交易不是弘业公司的经营范围、卜协荣的行为不是职务行为的前提下，根据《最高人民法院关于审理期货纠纷案件若干问题的规定》第八条和第十七条的规定来要求弘业公司承担责任才是错误。综上，弘业公司认为原一、二审法院认定事实清楚、证据确实充分、适用法律正确，应根据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条的规定，驳回杨伟芳的再审申请。
最高法院认为：（一）关于卜协荣的行为是否为职务行为
首先，《中华人民共和国民法通则》所指向的“经营活动”，主要应系合法的生产经营活动，而杨伟芳与卜协荣达成的相关合意，明显违反相关法律法规强制性规定与《期货经纪合同》的约定，并非合法经营行为，期货从业工作人员的工作责任是根据客户的指令从事相关的期货交易活动，不能一概而论的认为卜协荣在弘业工作期间一切期货交易行为都应由弘业公司承担，并且卜协荣从事的是被弘业公司禁止的行为，也超出了弘业公司的授权范围，据此亦难以认定卜协荣的行为系从事弘业公司经营范围内的经营活动。其次，从最终获利主体来看，卜协荣与杨伟芳私下约定分享利益，卜协荣只是在工作过程中借用机会为自己谋利，其利益的最终归属为杨伟芳和卜协荣个人，杨伟芳无法证明弘业公司除了收取法律规定以及双方约定的手续费之外，还有其他不法的获利。再次，杨伟芳在原审中都陈述登陆过期货账户进行期货交易，并是杨伟芳自己将账户信息交给卜协荣，说明杨伟芳对自己的账户是有控制权的，而卜协荣违反弘业公司规定的禁止的行为属于雇员职务范围以外的行为，已经不再是职务行为，在江苏证监局的调查中也认定卜协荣的行为系个人行为，而非职务行为。最后，杨伟芳不能提供证据证明弘业公司接受其全权委托代其进行期货交易，并且杨伟芳应该明确知晓弘业公司并无与其订立全权委托法律关系的合意，卜协荣亦未出具任何足以使杨伟芳相信其具有代理权的文件，故杨伟芳并无理由相信卜协荣具有订立全权委托合同的相应代理权。
依法成立的合同，对当事人具有法律约束力，双方当事人应该依照约定履行自己的义务。杨伟芳作为完全民事行为能力人应对其签约以及从事的行为做出合理谨慎的判断。2010年2月22日杨伟芳与弘业公司签订《期货经纪合同》（包含《期货交易风险说明书》、《客户须知》、《开户登记表》、合同文本、附件一手续费收取标准、附件二期货交易委托代理人授权书）。根据双方签订的《期货经纪合同》明确规定：期货公司不得接受客户的全权委托，客户也不得要求期货公司及其工作人员以全权委托的方式进行期货交易。杨伟芳明知期货交易的风险以及禁止全权委托等事项，而仍然委托卜协荣代为进行期货交易，存在明显过错，在其没有证据证明弘业公司知情的情况下，由此造成的交易风险和损失与弘业公司无关。其次，杨伟芳有义务随时关注自己的交易结果，其在交易日开市前未对前日交易结算报告提出异议的，视为对交易结算报告记载事项的确认，其对当日交易结算报告的确认，视为对该日及该日之前所有持仓和交易结算结果、资金存取的确认。杨伟芳本人也在2011年9月8日、2012年1月5日和12月13日的交易结算单上签字确认，但杨伟芳未在合同约定的期限内对争议的交易提出异议，应当视为其对交易结果进行确认。再次，在2013年9月27日以及2014年5月7日弘业公司工作人员两次对杨伟芳进行电话回访，杨伟芳均认可期货账户系其亲自操作。最后，杨伟芳作为有期货交易经验的人，应当知道期货交易的一般规则，并且从本案查明的事实来看，杨伟芳主张弘业公司接受其全权委托，但一直未提供相关证据予以证明，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据”以及《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条第二款“没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果”等规定，原审法院认定卜协荣的行为系个人行为并无不当，本院予以确认。
（二）关于弘业公司是否存在违约行为
首先，弘业公司已经履行了其风险提醒义务，杨伟芳开户签署的一系列文件都是其亲自签名，虽然在《期货交易风险说明书》、《客户须知》上签署“以上各项内容本人已阅读并完全理解”的内容并非杨伟芳本人手写，但是杨伟芳在客户栏内签署了自己的名字，且文件都是同一天签署，杨伟芳不可能认可其中几份文件，而否认其他文件，并且《期货交易风险说明书》、《客户须知》主文中均已包含了与手写部分相同的内容，且位置即在手写内容及签名栏的上方，并用加黑加粗字体进行了提示。其次，弘业公司并未与杨伟芳个人约定或签署全权委托的协议，而是系杨伟芳本人将期货账户相关资料交给卜协荣，二人私下约定由卜协荣代其操作，分享利益，杨伟芳将交易密码交给卜协荣，该行为至少证明其授权卜协荣在其账户内进行交易，并且将密码交于卜协荣的行为已经违反了双方签订的《期货经纪合同》的相关约定，由于其自身管理不善造成的损失与弘业公司无关。最后，弘业公司定时对客户进行回访，杨伟芳本人也承认期货账户系其本人亲自操作，并且弘业公司审核交易指令范围并不包括审查指令下达的网络来源，而是审核交易指令的有效性，并且在江苏证监局对于弘业公司的调查中，证监会也未发现弘业公司的违规违约行为。杨伟芳主张弘业公司违约操作的理由不能成立。
最后，最高法院驳回杨伟芳的再审申请。
二、以上案件得出的法律结论
以上三个案例有一定的相似性，那就是都存在期货员工为客户代客操盘的行为，但三个案件的一二审法院对此类案件的看法基本一致，那就是都认为期货公司不承担赔偿责任。那么为什么最高法院对此三案件却有不同的认识呢？笔者认为，关键是证据，案例一中最高法院最终撤销了一二审判决，最终改判期货公司承担了一半的责任，但案例二三中，最高法院则没有改判，驳回了他们的再审申请。最高法院之所以得出两个完全不同的结论，归根结底在于，案例一与案例二三的证据不同，案例一中的证据更能够证明员工的行为是期货公司的行为。
案例一中的关键证据包括证监局对此事的认定、交易指令发出的IP地址以及聊天记录中显示期货公司员工有登录并操作客户账户的内容，还有就是客户对期货公司员工代客操盘的这些下单指令完全不知情。在案例二三中，则不存在这些证据，关键证据的缺失，也是案例二三最终没有改判的原因。
需要探讨几个问题：
问题一，期货公司在合同中已经提示了风险并告知了客户，期货公司不作获利保证、不得接受全权委托的情况下，客户还是这么做了，那么期货公司是否就应该免责？
案例一中，德盛公司已将期货交易需要知晓的事项、期货交易存在的风险、期货公司及其工作人员不得向客户作出获利保证、不得接受全权委托等事项告知了李利华，故李利华在开户时应当了解期货交易的风险及要求。从双方签订的《期货经纪合同》《期货风险说明书》《客户须知》《客户交易须知》和《股指期货交易特别风险提示》等相关文件材料的约定来看，德盛公司已经明确告知了客户开立期货账户及进行期货交易需要知晓的事项，包括期货公司及其工作人员不得向客户作出获利保证、不得接受全权委托，期货公司禁止所有工作人员对客户做出获利保证，任何人员对客户做出的获利保证均属个人行为，与期货公司无关，客户应知晓期货公司及其工作人员不得接受客户的全权委托，客户也不得要求期货公司或其工作人员以全权委托的方式进行期货交易等。
虽然客户都知道了这些，但客户还是这么做了，期货公司就应该免责吗？笔者认为，不能完全认为期货公司免责。首先，期货公司对自己的员工有管理义务，自己的员工接受客户委托本身是违规，期货公司没有尽到自己的管理责任，或者说内控有问题，所以期货公司本身有过错。其次，期货公司员工都是取得从业资格的人员，其还违规从事代客操盘，明知故犯。再者，期货公司员工还存在引诱或夸大收益，从而引诱客户委托的情况，这更是罪加一等，如果没有期货员工的引诱，客户也不一定会委托。最后，期货公司也从代客操盘过程中获得了一定的收益，那就是10000多次的交易频率，手续费就产生了200多万，这有高频交易的嫌疑，也就是说代客操盘者有故意侵害客户财产的嫌疑。正是基于这些，证监局才对期货公司发出了警示函，并作了降级处理。这就说明，期货公司本身有严重的过错。在这种情况下，一二法院都没有支持客户的诉讼请求，直到最高法院撤销一二审判决。
案例二和三中，虽然可能也存在以上情况，但是证据上有缺失，所以证监局也没有认定期货公司员工的行为是公司行为，也没有认定期货公司有违规行为。如果证监局都没有证据，没有认定期货公司有违规行为，在这种情况下，客户起诉期货公司要求其承担赔偿责任，则是很难的。因为法院判决的时候，也要采纳证监局对此事的态度。所以，说到底，案例一和案例二三的根本区别，就在于证监局对此事的态度不同，前者认定期货公司有违规行为，后者没有认定期货公司有违规行为。
问题二，根据《期货经纪合同》的约定，客户未在下一个交易日开市前对交易结算报告提出异议的，视为对交易结算报告记载事项的确认；客户对交易结算报告的确认，视为李利华对该日及该日之前所有持仓和交易结果、资金存取的确认。此约定是否有效？是不是说明客户就不能对之前的交易情况提出异议了呢？
笔者认为，此条约定肯定是有效的，通常情况下，依据此条完全可以认定客户对交易情况是认可的，但不排除特殊情况的存在，例如案例一中，客户有怀孕坐月子的情况存在，也就是说，客户在怀孕待产的时候，根本就没有时间去看期货公司发过来的交易报告，那么其怎么会有异议的机会呢？最后提出异议还是客户的亲属提出来的，因为之前客户本身就不知道这种情况的存在。此条的约定，从一定程度上而言，是期货公司为了规避自身责任，而设置的霸王条款。因此，此条也不能排除特殊情况的存在。案例二和三中，则不存在这一特殊情况，而且期货公司在给客户打电话回访的时候，客户都承认是自己在操作账户，在这种情况下，客户是默认别人的操纵账户的结果的，因此，即使有财产损害情况发生，也视为客户接受这种损害风险的。
问题三：期货公司的经营范围是期货经纪业务，不包括替客户操作账户，不包括掌握客户交易密码操作客户账户，期货公司员工的这类行为不是职务行为，那么对发生的这类行为，期货公司就不承担责任了吗？
以上三个案例中，期货公司都可以这么答辩，但为什么最高法院对以上相同的答辩，作出了不同的裁决结果？笔者认为，期货公司的这种答辩本身就不成立，期货公司不允许代客操盘，这是明令禁止的，合规的期货公司自然不会这么做，但有的期货公司就是发生了这样的行为，发生了这样的行为，更说明期货公司在内控方面存在问题，如果内控没问题，这种情况是不会发生的，也就是说期货公司对此是有过错的，有过错就应当有责任。那么关键还是要看，到底有没有代客操盘的发生，所以客户如果维权的话，需要有明确的证据证明有代客操盘的发生。
综上所述，虽然三个案例有一定的相似之处，而且一二审法院都做出了相同的判决，即没有支持客户的诉讼请求，直到最高法院，三个案件才有了不同的结果，原因就是关键证据不同，打官司维权打的就是证据，如果没有充分的证据，那么和期货公司打官司是很难的，所以不要和期货公司打官司。
三、与期货公司打官司的困难分析
通过我们分析以上三个案例，我们可知，客户在起诉之前，基本上都去证监局进行了投诉，证监局也都做出了自己的认定，客户提供的证据不同，证监局作出的认定结果也不同。证监局作为期货公司的监管方，对期货公司的一些违规作法其实是很清楚的。因此关键是客户有没有证据证明这些违规行为的存在。
证监局对投资者的投诉，应当受理，并给予答复。但涉及到赔偿问题，证监局不会管，因为赔偿多少的问题，属于法院裁决的事儿，不属于证监局能管的，证监局管的只是查处期货公司的违规行为。当然，如果期货公司真的有违规的地方，投资者投诉以后，期货公司也会和投资者协商和解，虽然这种可能性非常小，但也是有这种可能的。在投诉解决不了赔偿问题的时候，那就只能诉讼了。
与期货公司打官司非常困难，难点主要表现在：
第一，证据问题，投资者对一些关键证据可能无法搜集，这样对投资者非常不利，特别是直接涉及到期货公司是否违规的证据，这些证据一般都在期货公司手里，投资者很难获得。
第二，期货公司是单位，投资者是个人，以个人的力量抗衡单位，本身就需要很大的勇气。通过案例一，我们可知，在客户有如此有利证据的情况下，一二审法院都没有认定期货公司应当承担赔偿责任，直到最高法院改判，客户才算获得一份胜诉判决。这个过程，时间是非常长的，也是非常耗人的。
第三，诉讼管辖的问题，期货纠纷多数都是在期货公司所在地的中级法院管辖，投资者遍布全国各地，异地打官司耗时间耗精力，还不一定能赢。
第四，投资者对这类专业问题的法律规定不熟悉，需要聘请专业人士帮助，需要花费不少，这也是难点之一。所以，综合考虑以上因素，如果投资者没有有利证据的话，尽量不要去打官司。
