形式违法是指行为违反法规范,违反法的禁止或命令。换言之,形式的违法性是从形式上将违法定义为违反实定法。根据形式的违法性论,在德国、日本的三阶层体系中,只要行为符合构成要件,而又不具备法定的违法阻却事由,即具有违法性。
1、违法阻却:由是大陆法系中的一个重要概念,是指排除符合构成要件的行为的违法性的事由,一般来说大陆法系国家一个行为要构成犯罪需要从正反两方面评价,从正面看犯罪成立的条件是构成要件的符合性、行为的违法性和有责性,只要客观上与构成要件相符合的行为,都被认为具有构成要件符合性。
2、违法阻却由与犯罪行为一样,都造成了一定的损害,但刑法却放任这种行为,这就涉及违法阻却性事由的本质问题,国外刑法理论上对违法阻却性事由的本质有很多争论,大致有三种主张:法益衡量说、目的说和社会的相当说。
3、违法阻却事由是指事实或者行为违反法律规定,但是由于某种原因而不必负法律责任,通常在发罪构成上来说,紧急避险,正当防卫,被害人承诺,事实认识错误,自救行为,法令行为等属于客观违法阻却事由;而刑事责任年龄,刑事责任能力,法律认识错误等属于主观违法阻却事由。