自法学界引入“公司治理”（Corporate governance）的术语后，学术界就投入了巨大精力。由于学者在研究路径和方法上存在差异，学术观点纷繁复杂，至今未能形成一个让人信服的概念解释，公司治理一词，几乎成为公司法上最混浊不清的概念了。即便如此，公司治理仍旧是一个现存现象，即使它在内涵上不很确定，为了便于展开法学研究，我们不得不尽量澄清它的大致内涵和外延。
公司治理制度，泛指调整公司中利益关系的各种规范。一方面，它调整的是公司中的利益关系，也可延伸到与公司紧密相关的其他利益关系。在公司中，存在股东（控股股东和少数股东、现有股东和潜在投资者等）和经营者（董事、监事和经理）等多种主体，各主体之间利益相互交织，形成了一个多重主体的利益关系网络。另一方面，公司治理制度是一套规范，既包括正式规范，也包括非正式规范；既包括行为规范，也包括裁判规范。良好的公司治理意味着，能够有效降低公司成本、消除或缓和各方利益冲突、优化各方利益关系。失衡或失灵的公司治理，往往意味着公司中各方利益的对立和激化。
（一）公司治理的起源
公司治理词语的出现，与公司法的产生不是同步的。通常认为，1862年英国《公司法》是世界上第一部现代公司法，自该法出现至今，公司法经历了上百年历史。如果将与公司相似的合伙纳入其中，公司的产生和发展历史可谓源远流长。
然而，公司治理的词语出现“大约是在1962年，哥伦比亚商学院的Richard Eells在《公司政府》第一章中使用公司治理的研究标题”[1]。公司治理不是公司法的传统术语，但自现代公司法产生开始，就孕育了公司治理的某些基因。
在传统上，公司治理解决的是公司内部决策权的分配问题。早期公司普遍采用所有者管理模式。投资者在成立公司后，不仅成为公司股东，也往往兼任公司董事或经理，有时还聘请他人担任经理。在这种形态中，无论股东兼任董事，还是公司聘请经理，都涉及公司内部权力分配。公司在随后运营中，要与劳动者签订劳动合同，与消费者建立消费关系，与供应商形成交易关系，与银行订立金融服务合同等。此时，董事或经理要负责组织与公司营业相关的各种活动。公司经营所得的利润，在依法缴纳税款后，再依据股东出资比例进行分配。这种简单模式本身就存在公司决策权的内部分配问题。在公司股东兼任董事或经理时，虽然也存在公司决策权分配问题，但这种细致区分决策权的实际意义并不是很大。
进入20世纪以后，公司内部结构开始发生变化。尤其是，伴随资本市场发展，原本少数人投资成立的公司，开始面向公众投资者融入资本；外部投资者加入公司的同时，也提出了公司接纳外部投资者参与公司事务的诉求。公司在借助资本市场融资后，必须按照公司法、证券法和证券交易所规则等，通过组建股东大会等方式，协调与股东或投资者之间的关系。公司股东或投资者人数众多，他们无法甚至不能直接参与公司事务，需要选举董事乃至聘请经理，将公司日常经营乃至重大决策交给董事和经理，遂产生董事会负责重大决策、经理负责经营的做法。董事或经理无须具有股东或投资者身份，他们可以是股东以外、受聘担任管理职务的人员。这种情形下，逐渐产生了董事会或经理主导的公司模式。在这种新型模式中，必然涉及董事或经理享有何种管理权、如何行使管理权、如何对待投资者或股东、股东如何控制和监督公司等一系列问题。如果按照市场资本主义逻辑，公司控制权最终归属于那些提供资本的市场参与者——股东或所有者。[2]
在这个意义上，公司治理实际上就是公司内部治理。
在现代社会，公司已成为社会财富的主要创造者和拥有者。20世纪30年代，伯利和米恩斯在《现代公司与私有财产》“序言”中提出，“全国大约三分之二的产业财富，从个人所有权转移至大规模的、公众融资的公司所有，这将从根本上改变财产所有者的生活、工人的生活，以及财产保有的方式。这个过程所造成的所有权和控制权的分离，必然会产生一种新的社会经济组织形式”[3]。公司本身存在着企业所有与经营相分离的基因，但在两位美国学者针对美国上市公司[4]作出实证研究、提出企业所有和经营相分离的命题后，才初步奠定了现代公司治理的分析框架，公司治理观念得以深入人心。
自20世纪七八十年代，西方学者掀起了公司治理研究高潮，其实践背景在于公司恶意购并事件的大量出现。为了对抗恶意购并，公司经理人员采取以牺牲股东利益为特征的反收购措施，因此，如何保护股东利益就成为这一阶段公司治理研究的核心。[5]最近三四十年间，公司治理真正进入人们视野，吸引了法学界和管理学界的关注。当公司不仅是投资者的投资工具，还深刻影响一国乃至全球经济之时，当公司不仅是投资者获得回报的工具，还是增进社会福祉的重要手段之时，蕴含在既有公司中的治理规则被逐渐放大。公司治理的传统含义又被加入更多因素和价值，诱发了政治学、经济学、法学等多学科的讨论。这种状况推动了公司治理内涵的扩张趋势，逐渐远离了公司治理的传统含义，日渐成为一个相对独立的学术领域。
关于当今公司治理面对的真实问题，克拉克曼和汉斯曼教授在《公司法剖析：比较与功能的视角》中作出了富有参考价值的总结，特别列示了公司治理中的三大代理问题，揭示了公司治理中的三大利益冲突：第一种利益冲突是公司所有者与其雇用的经营人员的利益冲突，在该利益冲突中，解决问题的难点在于如何确保经营人员关心所有者的利益，而不是仅追求经营人员的个人利益；第二种利益冲突是控股股东（拥有绝大多数或控制利益的股东）与少数股东的利益冲突，在这一组利益冲突中，少数股东[6]被称为被代理人，控股股东被称为受托人，关键在于少数股东如何免受控股股东的侵害。第三种利益冲突是公司及股东与缔约伙伴（债权人、雇员和客户）之间的关系，主要难点在于确保公司不对缔约伙伴（也即委托人）实施机会主义，如压榨债权人、剥削雇员或误导消费者。[7]
需要指出，美国学者在描述上述利益冲突时，普遍采用“代理”“代理人”“被代理人或委托人”等词语。上述词语通常用于经济学或管理学领域，它们与民法上所称“代理”、“代理人”和“被代理人或委托人”系不同学术领域中的概念，但可以在类比意义上加以使用。
（二）公司治理形态的历史分析
在公司治理中，早期的核心元素是股东与经理之间的冲突，随着近代公司向现代公司的转变，公司治理中的利益冲突也在演变和发展。那么，究竟是从公司治理早期核心元素观察公司治理，还是从近现代公司治理的发展现状和趋势去理解公司治理，人们选择的立场不同，分析结论自然存在差别。
1.所有者管理型公司
早期公司几乎都是所有者管理型公司，有学者称其为股东管理型公司。这些公司主要借鉴了传统的合伙规则和经验，股东如同合伙人管理合伙事务那样管理公司事务。如果细分下去，即使在这个时期，公司同样存在集中管理的需求，即部分合伙人参加管理、部分合伙人不参加管理。这种状况与现代公司治理在形式上具有相似性，甚至可以说合伙企业隐藏了公司治理的基因。然而，人们似乎不愿意将这种古老模式置于公司治理的现代讨论之中。在现代社会，股东以某种方式参与公司管理，这会给公司治理带来问题。例如，在一个人兼有股东和管理者双重身份时，由于股东权利是基于出资和公司章程取得的，管理职权是通过股东会等决议产生的，那么，当股东会等决议剥夺了个别股东的管理权时，也就限制或剥夺了该股东对公司事务的管理机会。这种剥夺管理权的做法与公司治理相关，也与股东之间的协议及其履行相关。在这个意义上，在所有者管理型公司中，股东在公司事务管理上的纷争，既是公司治理问题，也是协议或契约的履行问题。
2.经营者管理型公司
1932年，伯利和米恩斯在《现代公司与私有财产》中提出了“企业所有与经营相分离”的实证分析结论。按照伯利和米恩斯当时的分析，美国公开公司不仅占有大量的社会财富，还普遍存在企业所有与经营相分离的状况。两位作者认为，公开公司带有“准公共机构”的特点，公司在经济上归属于股东或全体股东，经营则交由董事会及其经营者负责。在这种模式下，公开公司治理主要受到资本市场影响。伴随股权分散度的提高，股东脱离管理事务已成为公司运行的常态，在大多数情况下，公司是董事及其聘请的管理者以受托人身份进行管理的。这造成了公司最终归属于股东、公司事务管理归属于董事和管理者的局面。在这种公司中，必然存在公司或股东与董事或管理者之间的协调问题，从而诱发管理学和经济学所提出的“委托代理关系”（“principal-agent”）问题。一般认为，股东或公司处于委托人或被代理人地位，董事或者经理是受托人或代理人，两者之间存在的关系，即为委托代理关系。这种公司治理在当代英美等国较为普遍，在欧陆和东亚国家却并不常见。需要指出，英美等国也存在大量所有者管理型公司，但因这种公司规模较小、公司管理的复杂程度较低，市场影响力也明显低于经营者管理型公司，所以，难以成为普遍关注的现象。
3.利益相关者型公司
所有者管理型和经营者管理型公司，都以关注公司股东利益为重点。人们以前对于公司是股东实现利益工具的问题，几乎从未发生过怀疑和质疑。然而，由于公司大型化深刻影响社会关系，委托代理关系日渐突出，公司商业化趋势走向极端，种种原因之下，增加了人们对公司和股东过度追求私利的反感，需要大型公司回应社会声音。1929年，美国通用电气公司欧文·D.扬（Oween D.Young）首次提出“股东、雇员、顾客和广大公众都在公司中拥有某种利益，公司经理有义务保护这种利益”。随后，利益相关者（“Stakeholders”）一词首次出现于美国斯坦福大学一个研究小组的内部文稿中，它专指某种组织（包括公司）生存所依赖的其他利益群体，如股东、雇员、顾客、供货商、债权人和社区等。在“斯坦福定义”影响下，利益相关者概念延展开来。1932年，伯利和多德开始了一场关于公众公司正当目的的辩论，由此开始，股东至上主义与利益相关者理论引起了学术界广泛关注，并且逐渐影响到公司法诸多领域。利益相关者理论对于公司治理的影响深度仍有待观察，但它无疑给传统公司目标和治理带来冲击和挑战。在此阶段中，即使理论界仍然遵循企业所有和经营相分离的分析逻辑，但公司董事和经理在履行职责时，已很难再将股东利益作为唯一衡量目标，他们在实务上不得不兼顾利益相关者的利益。利益相关者理论诱发了复杂的公司法问题，也引领了现代公司法的转型。
4.社会型公司法
迄今尚未存在社会型公司[8]的一般说法。但与前述三种公司治理范式相比，当代社会的确出现了一种新型的公司治理范式，它可以宽泛地涵盖两个类别：一是在资本主义社会中的国家导向型公司治理；二是以中东欧国家为代表的、建立在“社会”（全社会）所有权基础上的公司治理。汉斯曼和克拉克曼在《公司法历史的终结》中提出了国家导向型的概念。这种模式仍是在资本主义社会语境下存在的模式，它主要是政府对大型商业企业事务发挥强大且直接作用的体制，以确保私人公司服务于公共利益。但在这种模式下，“控制公司的主要措施一般都存在于公司法之外。包括，政府机关分配贷款、外汇、许可，以及对反竞争规则的豁免等”[9]。与国家导向型公司不同，建立在社会（全社会）所有权基础上的公司治理主要出现在原中东欧国家中。米哈乌·费德罗维奇（Michal Federowicz）指出，对于该种模式，“认识到以下一点即已足够：所有权的角色耗散于一个无法界定其内涵的‘社会’（全社会）所有权理想中，公司管理层的角色弥散于多层次、多等级和由政治控制的官僚机构中”[10]。将所有权归入全社会所有权，以及认为管理层受制于官僚机构的一般解释，未必准确和妥帖，但它关注到公司治理与所有权制度之间的关系，这在研究视角上是有价值的。
5.我国的例证
上述提供的是一个观察角度，而不是确定答案。公司治理诸类型之间的界限并非清晰可辨，各种形态之间交互影响，形成更为复杂的现实结构。例如，国家导向型公司往往同属于社会型公司。同时，在一国之内，某种形态占据主导地位，却未排斥其他形态的存在。多种公司及治理模式并存是各国普遍存在的现象。
在我国，存在大量国有控股或参股的公司，也存在数量庞大的私营或民营公司；不仅有在公司中设置职工董事和监事的公司，也有仅设股东、董事和监事的公司。它们生存于同一公司法环境下，在公司治理上却存在诸多不同。在公有制经济背景下，国家财产权占据主导地位，它强调人民当家做主，法治发展关注社会因素，公司法反映了社会主义属性，公司法和公司治理也不再是单纯是“资本”的功能。极端地说，在国有投资占主导地位的经济体中，公司治理必然有较强烈的社会属性。在公有制环境下，有的国家公司法明显表达了公有制的属性，突出对产权的关注，有的公司法在形式上保持着工具性和中立性，不依据产权而给予差别对待。当立法者关注国家资本模型时，在立法上必然作出回应。国有资本存在特殊的价值观，无论是基于政治还是社会原因，它不太可能过分突出经济效益指标，必然存在有别于纯粹市场化的价值观，必然掺杂更多的公正、公平、平等的价值观，必然更多考虑劳动者或者职工问题，并使之成为公司法的重要组成部分。关注国有资本模型而形成的制度回应又会折射在民营公司中，从而拉近国有资本与私营公司在规则上的距离。正因如此，在观察公司治理的发展时，我们可以从不同的历史阶段中，提出公司治理的不同解释和结论。
（三）公司治理的学科观察
公司治理作为一种社会秩序和现象，它最初主要是公司法学的研究对象，但现已成为多学科的研究对象。不同学科采用了不同的研究方法，揭示了公司治理的多面向内涵，各学科交互影响，有助于形成对公司治理的整体理解。
1.第一种观察：公司机关
早期公司法研究基本上是在公司治理与公司机关之间画上等号，学者要么在公司机关的题目下探讨公司治理，要么在公司治理名目下讨论公司机关。公司治理与公司机关的确高度相关，甚至几乎是同等概念。公司机关是公司的机关，其重要职责就是实施公司治理，“公司治理必须依赖于公司机关（或者称为公司组织机构）”[11]。公司治理是一种秩序，反映了各方利益的动态关系，它是公司机关的目标，而不等于公司机关。
首先，公司机关是一种组织机构意义上的概念。例如，按照我国《公司法》规定[12]，公司机关主要是股东（大）会[13]、董事会和监事会，也包括董事会聘请的公司管理者。然而，即使职工代表可以成为董事会或监事会成员，也未必表明公司治理良好；相反，即使未设置职工董事或监事，也未必说明公司治理存在欠缺。公司治理好坏的关键在于它能否很好地保护各方利益。公司机关是实现公司治理、平衡各方利益的机制和手段，但不等于公司治理本身。公司治理在本质上反映的是一种利益关系，不同于公司机关。
其次，公司机关是公司法上的法定概念。《公司法》没有给出公司机关的具体含义和解释，但它专章规定了有限责任公司和股份有限公司的机关，可以据此认为，公司机关是公司法上的专门概念，具有相对确定的内涵。公司治理最初是一个理论概念，在随后发展中，相关国际组织和各国政府都在积极推动公司治理，甚至制定了各种公司治理准则，证券交易所在上市公司治理上也作出了不懈努力，但公司治理的词语极少直接成为法律术语。因此，公司机关是一个专门的法律术语，含义相对清晰，公司治理是公司法文本之外的概念，它虽然极其重要，但内涵迄今未达成共识。
再次，公司治理的首要任务是协调公司内部以及公司与外部相关者之间的利益关系，因此，可以把公司治理描述为一种利益调整机制。公司机关发挥着调整利益关系的功能，甚至本身就是调整利益关系的重要手段，但正如人体器官不等于人体本身及其运行一样，公司机关作为组织法上的机关和机构，显然不同于机关的实际运行。
最后，公司治理强调的是管理公司的一整套规则及其运行。其中，既包括组织机构的设置规则，还包括一整套运行规则，甚至包括公司运行的目的、手段、效果及其评价等。公司治理是一种有目的的动态行为过程，不是一个静态的公司机关。一种良好的公司治理，可以在某种简约的公司机关模式下达成，也可能需要借助一套复杂的公司组织规则。简单或复杂的机构设置，都可能实现优化公司治理的目的，也可能导致公司治理失效。公司治理是一套运行系统，不是一个公司机关。
2.第二种观察：标准契约
20世纪30年代末，科斯（R.H.Coase）教授发表了《企业的性质》，引发了对企业本质的再思考。1937年11月，他在伦敦经济和政治学院主办的《经济学家》杂志上刊登了《企业的性质》。在这篇不长的论文中，科斯奠定了企业契约理论的基础。在许多年后，企业契约理论被学术界重新发现，科斯也因此在年老时获得了诺贝尔经济学奖。科斯企业契约理论对后来的经济学、管理学和法学研究产生了深刻影响，成为最有影响的企业性质理论，甚至奠定了利益相关者理论的经济学基础。
科斯指出，既往经济学理论以私人企业模型来研究企业，而非从产业角度研究企业性质，现在应当从产业或经济体制角度分析企业的概念和性质。科斯在该文中提出了两个基础命题：一是资源配置由价格机制决定，二是资源配置依赖于作为协调者的企业家。科斯提出，经济学理论中认为生产要素配置是依照价格机制决定的，但这种价格机制的说法在许多情形下并不适用。可以假定企业充当价格机制的替代物，资源配置不仅决定于价格机制，也决定于企业家，价格机制是可以被替代的。通过形成一个组织并允许某个权威（企业家）来支配自愿，就能节省某些市场运行成本。企业是在短期合同不令人满意的情况下出现的，当资源导向依赖于企业家时，由一些关系系统构成的企业就开始出现。科斯提出，凡是资源导向不直接依赖于价格机制的所有领域，都能被组织到企业中。简单地说，科斯认为，企业作为一种组织体，可以有效降低交易成本；在企业家的支配下，企业可以替代市场价格机制。
在通常情况下，契约的核心是磋商和协议或合意。如果对比企业和契约，应当注意到，“企业关系中存在着一些真实合同和一些非真实合同”[14]。以股东或投资者认缴出资为例，它可以被视为一项真实的合同。例如，投资者在向公司缴纳投资后，获得了公司签发的一张代表投资者或股东拥有权益的股票，因此，认购股票或投资即是一个互换投资与股票的交易合同。再如，投资者在完成出资后，可以股东的身份，直接投票选举董事、间接选举经理。这意味着，在公司内部，至少存在两次授权。第一次授权是公司或股东将公司权力授予董事会，第二次授权是董事会再将公司权力授予公司经理。如果延展开来，公司在运行中还存在经理将某些权力授予代理人。代理人获得授权的主要依据是代理法或合同法规则，第一次和第二次授权虽然是公司法内的事项，但通常认为，它要同时符合民法上的委任、代理或信托规则，因而呈现了鲜明的合同属性。
关于公司关系是否带有契约属性，学术界存在不同解释。在公司关系中，由于遵循集中管理的原则，不能由股东分别管理公司事务，而要交给董事会或者经理负责公司管理，因而“授权”反倒成为契约关系的核心，利益互换不是公司关系的主要形态。这里所说的授权，是指投资者在进入公司后，系将决定事务的权力交给了董事会和经理等管理者去决定和实施，自己保留监督的权利。在一般授权中，当事人是否授权、授予多大权力、可否撤回授权等，系由授权人自主决定，或由授权人与被授权人协商决定，立法者在原则上不予干预。然而，在公司法语境下，授权带有浓厚的法定色彩。一方面，现代公司在原则上排除了股东直接管理公司，即必须进行二层授权，如果股东背离授权而直接管理公司事务，将动摇股东承担有限责任的法理基础。另一方面，每一次的授权范围是法定的，公司法规定了董事会和经理的职权范围，虽未完全排除股东会对董事会和经理职权的限制，但该等限制若实质性剥夺了董事会或经理的职权，股东将面临失去有限责任保护的危险。
把公司关系全部或直接归入合同关系，是不适当的。合同是伴随商品交换而出现的法律形式，公司是伴随有组织化的生产活动而产生的。早期公司法曾受到合同法影响，但公司和公司法在其自我发展的过程中，已形成了独有的规律和逻辑。合同法应当随着公司和公司法现象而演变，而不是公司和公司法跟随合同法而演变。正因如此，我们才会发现，在公司关系中存在着众多难以用合同加以解释的现象。例如，多数决定原则是各国普遍采用的公司法规则，却极少出现在契约关系中。因此，有学者才宣称公司中既有真实合同，也有不真实合同。甚至有学者宣称，与其把公司看成一套合同，还不如把它看成一个共和政府。[15]无论是企业契约理论抑或共和政府理论，都只是一种比喻。企业契约、民法上的契约和共和政府之间，遵循不同的逻辑和规则。
3.公司治理的第三种观察：内部政治
多数公司法学者宁愿将公司治理纳入“契约”范畴，也不愿将其归入政治范畴。然而，有学者在考察后提出，公司治理的词语最早借用了政治中的概念，其中或多或少与早期希腊政治体制有关，它在词语的原始含义中表达了“权威”的内涵，带有浓厚的政治属性。[16]在最近研究中，又有学者开始接纳政治研究范式。斯蒂芬·波特姆利在《公司宪治论》中认为，“采用政治视角无疑能为研究和应对公司治理问题提供充分而丰富的分析基础”，这“并不试图建立一种替代公司经济学理论（以及其他任何理论）的新的‘公司治理的大理论’，事实上，我们这个公司的时代是如此复杂多变，任何一种单一理论都不可能为有关公司治理的所有问题提供全部答案”[17]。
在国内，有学者也关注到公司治理与政治治理的相关性。[18]施天涛教授指出，“现代公司治理体现了强烈的宪制色彩，公司治理犹如国家治理，无论是公司治理的实际运作还是公司治理的理论解说，都与国家治理及其宪制思想具有相通性”，“公司治理需要更多地借鉴国家治理的做法，更深入地贯彻宪制思想，才能更好地解决公司治理存在的痼疾，提升公司治理水平；国家治理可以从公司治理中获得灵感，而得以进一步地改革和完善”[19]。但他谨慎地说，这只是对比，而未公然声称这是政治学问题。
凡接触宪法、行政法和程序法的学者，难免有将公司治理与宪治联想在一起的情结。需要指出，早在公司治理的概念提出前，就广泛存在各种社会组织体，存在着各种组织体规则，甚至存在“政治”的因素。这里所称政治，是一种组织体政治，即凡存在组织体的情形下，必然存在组织体的治理，必然存在适用于该组织体运行的规则。国家是一种组织体，但组织体不限于国家，国家是一种公法意义上的组织体，公司则是一种基于结社而形成的私法上的组织体。在公司中，存在各种成员。例如，公司中的股东，还可分为控股股东和少数股东、创始股东和加盟股东等等。股东既有同质性的一面，也有异质性的一面。再如，董事会成员也有独立董事、外部董事、经营董事等具体类型。上述成员会集于公司中，使公司治理不得不反映不同的法律价值。比如，同质性成员之间一般遵循平等原则和民主价值，异质性成员之间则体现协商精神。与其他政治组织相似，公司在尊重上述原则的前提下，还存在某种权力或权威。因此，从政治学角度解读公司治理，也是顺其自然的，它甚至夯实了公司治理中的平等、自由、民主等价值。
公司是诸多成员结合的组织体，现代政治学可以成为一种分析路径。然而，公司治理与政治治理存在明显差异。公司治理搭建在股份平等思想基础上，而不采用股东平等原则。在公司中，表决权多寡不取决于人数多寡，而取决于股东所持股份在公司股份总额中所占的比例。社会或国家治理往往建立在人民平权基础上。按照平权思想，每个公民都具有同等权利，公民的资产或地位不能影响政治上的平等原则。股份平等与人民平等反映了不同的价值观，这构成了公司治理之政治学研究的重大障碍。因而，无论将公司治理规则移植到社会或政治治理中，还是将政治学理论转移到公司治理中，都无法逾越股份平等与人民平等之间的鸿沟。
4.公司治理的第四种观察：外部管制。
公司治理中的管制主要指周边因素对公司治理的约束。由于公司内部与外部关系不同，不少学者采用了内部治理（internal governance）与外部治理（external governance）的词语。例如，将内部治理解释为公司成员在内部关系中遵循的准则，将外部治理解释为影响公司的诸多因素。有学者提出，外部治理是对公司外部市场对公司产生的影响进行治理，“公司外部治理主要是为了监督公司管理层尽职履行自身义务，提高公司经营管理效率”。“纵观世界公司治理的发展趋势，外部公司治理的重要性越来越凸显……，公司外部治理模式包括多个方面，诸如生产力要素市场、公司控制权市场、融资市场、法规监管市场、企业社会责任影响等因素，在以上公司外部治理体系多种评价当中，公司控制权市场的治理居于公司外部治理核心地位”[20]。外部治理是公司为适应外部市场所做的公司治理的制度安排。股东/潜在股东、债权人与公司主要通过资本市场连接；经营者、雇员和顾客与公司主要通过劳动力市场和产品市场相联系。政府对市场的部分替代也构成公司治理的一个重要的外生变量。公司的外部治理活动主要体现在资本市场、产品市场、劳动力市场、国家法律和社会舆论等方面。[21]
除上述影响因素外，国家强制也是一种重要的管制手段。公司作为一个社会存在物，必然面临行为自由的边界限制，就像没有任何人是完全自由的一样，公司必然受到外部事实的约束。一方面，公司是法律拟制的存在。在历史上，公司曾被认为是王室或者国家授予的特殊资格，公司自然要听命于授予者；即使特许主义逐渐让位于准则主义，各国公司法仍强调有限责任是法律授予的一种特殊地位，必然要遵守法律规定。另一方面，按照平等思想，任何人都要受到法律的约束，自由的设立与受到管制总是并存的。至于国家管制的强度，往往与立法者对公司属性的认知相关。当某个公司被归入“准公共机构”时，就几乎注定了国家的管制；当国家管制发展到极端时，即使是私人公司也被加上公共或准公共性的色彩，这为公司增添更多责任和义务。当一国法律更关注市场、消费者和劳动者时，那么，反垄断、劳动者保护、消费者权益保护等就很容易被注入公司治理中。
在外部管制视野下，人们更关注公司或企业在社会生活中的地位。公司存在逐利倾向，为了避免公司走向极端，降低其对社会的伤害，需要向公司强加特别义务。然而，究竟是：在公司法中施加特别义务，还是在公司法之外单独立法，学术界存在分歧。我国多数学者坚持公司系营利法人或企业法人，应当强调公司自治理念，也有部分学者主张在公司法中加入管制规则，最为突出的，就是主张在公司法文本中增加关于公司社会责任的条款。如果采用这种意见，未来的公司法中或将充斥大量管制规则。也有学者认为我国应当单独制定公司社会责任法。[22]其实，无论采用上述哪种主张，都将根本改变公司法的本质。“公司外部的事务应当单独立法……因为公司立法应仅为与公司结构、公司组织以及因公司法人各组成部分单独和相互作用引起的事情相关”[23]。
5.公司治理的第五种观察：社会学观察
如果把公司内部的股东、董事、监事、经理、雇员或劳动者等视为一种社会分层，不仅能够发现上述主体的行为差异，也能够发现其中存在的利益冲突，以及其在复杂利益冲突中作出的选择。这本身就为公司治理的社会学研究提供了一个微观环境。如果我们再将外部因素纳入公司治理之中，关注到诸多外部因素对于上述主体的影响，以及上述主体所作出的行为反应，就可以发现公司治理不是一个静态的结构或者关系。同样，无论是立法者制定公司法，还是国际上推动某种公司治理准则，必然受制于诸多复杂的社会、政治和文化因素。在这个意义上，公司治理作为一种制度安排根植于相应的社会文化环境之中，立法者拟定公司治理规则时，要受到这些因素的影响，公司在选择或者修正某种通常治理模式时，也要受到这些因素的影响。因此，我们既可以找到一些典范的公司治理模型，同时也会发现一些个性化的公司治理模型。
不同于经济学或管理学的研究，社会学提供了一个独特的复杂视角。例如，经济学研究通常以“理性的经济人”为假定前提，反映的是一种经济或利益驱动。然而，社会学关注的是复杂的社会、政治、文化、群体行为模式等，因此，采用了不同于经济学的前提假定。有学者从组织社会学中的制度主义出发，分析了社会学视角下的公司治理的本质，并指出“如果公司是为了补充市场的不完整性而存在的，它的效果是降低成本，那么公司治理的主要价值取向也是成本的降低和效率的提高，这种公司治理制度是一种工具性的制度。而如果公司治理的形成过程和其价值有密切关系，社会规范和对公司的角色期待等因素对公司治理的形成产生很大的影响，那么这种公司治理的价值取向也是根据这种规范性的内容而形成的，其价值根据社会规范性的不同而不同，这种公司治理制度也不是工具性的制度”[24]。与这种论证视角一脉相承，有学者在实证分析的基础上认为“所谓‘最佳’公司治理做法是在特定社会、政治、文化等制度环境下各种复杂社会力量和利益群体进行‘建构’的结果，其作用的发挥很大程度上取决于是否契合所在的制度环境，并不存在普适的‘最佳’公司治理模式”[25]。公司治理看似是一个中、微观的经济或法律问题，实则为宏大的政治、历史、社会和文化问题。[26]
注释：
[1]邓峰.普通公司法.北京：中国人民大学出版社，2009：45.
[2]Van V.Miller,Dan W.Kent.Corporate Responsibility and Governance Emerging Local and Global Simultaneously.China Management Studies.volume 3（1）,115//中大管理研究.北京：经济管理出版社，2008.
[3]阿道夫·A.伯利，加德纳·C.米恩斯.现代公司与私有财产.甘华鸣，等译.北京：商务印书馆，2007：56.
[4]美国、英国和英联邦国家公司法通常采用的“Public Company”，在我国通常翻译为“公开公司”，其实质含义与我国公司法所称“上市公司”大致相同。
[5]张俊喜，李建标.公司制度的治理优化——《公司治理》读后感.经济论坛，2004（1）：124.
[6]“少数股股东”或“少数派股东”译自英文“minority stockholders”，与我国公司实务中所说的“中小股东”大致相当。
[7]莱纳·克拉克曼，亨利·汉斯曼.公司法剖析：比较与功能的视角：第二版.北京：法律出版社，2012：37.黄辉.现代公司法比较研究.2版.北京：清华大学出版社，2019：147.
[8]关于社会型企业，可以参阅德纳·布雷克曼·雷塞.社会企业法.方懿，李攀，译.上海：上海财经大学出版社，2019。
[9]杰弗里·N.戈登，马克·J.罗.公司治理：趋同与存续.北京：北京大学出版社，2006：44.
[10]米哈乌·费德罗维奇，鲁特·V.阿吉莱拉编.转型经济和政治环境下的公司治理：制度变革的路径.罗培新，译.北京：北京大学出版社，2007：16.
[11]施天涛.公司法论.北京：法律出版社，2018：299.
[12]我国于1993年制定首部《公司法》（简称1993年《公司法》），其后，历经1999年、2004年、2013年和2018年四次修正和2005年一次修订。在本书中，除特别说明外，现行《公司法》即指2005年修正并于2018年修订的《公司法》。
[13]依照2005年《公司法》，有限责任公司设置股东会，股份有限公司设置股东大会。本书一并采用“股东会”或“股东（大）会”的词语，除非专为表达特定类型的公司或者引用法条。
[14]弗兰克·伊斯特布鲁克，丹尼尔·费希尔.公司法的经济结构.北京：北京大学出版社，2005：17.
[15]弗兰克·伊斯特布鲁克，丹尼尔·费希尔.公司法的经济结构.北京：北京大学出版社，2005：17.
[16]邓峰.普通公司法.北京：中国人民大学出版社，2009：45.
[17]斯蒂芬·波特姆利.公司宪治论.李建伟，译.北京：法律出版社，2019：15.
[18]樊子君.政治视角下的公司治理.北京：北京师范大学出版社，2011.
[19]施天涛.公司治理中的宪制主义.中国法律评论，2018（4）：89.
[20]周海宝.公司外部治理模式的国际比较分析——以公司控制权市场治理为视角.法制与社会，2017（8）：82.
[21]陆雄文.管理学大辞典.上海：上海辞书出版社，2013：72.
[22]任华哲.企业社会责任的法律规制.光明日报，2009-12-31（12）.郭向东.制定企业社会责任法.重庆人大官网：http://www.ccpc.cq.cn/home/index/more/id/47 605.html.
[23]斯蒂芬·波特姆利.公司宪治论.李建伟，译.北京：法律出版社，2019：9.
[24]佐藤孝弘.公司法律制度的源泉问题研究——从制度经济学和制度社会学的视角分析.甘肃政法学院学报，2011（1）.
[25]杨典.公司治理与企业绩效——基于中国经验的社会学分析.中国社会科学，2013（1）：72.
[26]杨典.公司治理与企业绩效——基于中国经验的社会学分析.中国社会科学，2013（1）：92.
关于公司治理的解释，存在概念主义、规则主义、功能主义等路径。在概念主义下，有学者将公司治理归结为“管制”或“管理”，旨在说明公司治理乃公司或董事会实施的管理和管制。在规则主义下，有学者将公司治理归结为各种正式或非正式规范，旨在说明公司治理应当遵守的各项规范。功能主义，则以厘清公司治理需应对的问题为核心，主要围绕公司中的主要利益冲突而展开。本人认为，撇开主义的讨论，公司治理必然围绕公司中的人和利益两个要素，从利益关系角度去观察，能够提供公司治理的更完整面貌。公司治理不是一个统一、严格的法律概念，而是一个由多种规则、实践构成的综合机制，目的是指引、协调和处理公司中或与公司相关各类主体、机关、成员之间的权力、权利和义务关系，在这个意义上，公司治理是各种以协调利益关系为目的的机构、程序、规则和实践。
（一）公司中的利益关系
公司是一个法律实体，又宛如一个微型社会。公司是一个特殊的“社会”，股东、董事、监事、高级管理者和职工都是这个特殊社会的成员。[1]各种主体参加到公司关系中，各方利益汇集于此，俨然形成一个各方利益的聚合体。在公司内部，各种利益相互牵制甚至此消彼长，又互为依存乃至相互促进。在公司外部，公司不仅要与劳动者、债权人和社区等长期共存，又要与监管者合作。
我国《公司法》采用“权利”和“利益”的两分法模式，有时采用“权利”，有时采用“利益”或“合法权益”的词语，但没有划分权利与利益的关系。权利和利益是不同的概念。利益反映的是一种客观现象，权利通常指法律赋予人实现其利益的一种力量，是利益的分配或实现方式之一。针对利益，除采用权利的表达形式外，还存在其他表达方式。因此，可将权利归入利益，但并非所有的利益都可以被纳入权利中，一部分利益存在较为模糊的解释空间。
《公司法》在规定利益时，采用了四种表达方式：一是直接规定主体享有某种权利，进而确认了主体享有的利益。例如，《公司法》第33条规定了股东查阅公司会计账簿的权利，表达了股东了解公司财务信息的利益。二是直接规定公司中某主体享有的利益。例如，《公司法》第20条、第152条、第182条等均采用“股东的利益”和“债权人利益”等词语，《公司法》第21条、第33条、第53条、第94条和第151条则采用了“公司利益”的表述。三是通过规定他人的行为或义务，间接表达某类主体的利益。例如，《公司法》第147条规定董事、监事和高级管理人员承担忠实和勤勉义务，表达了公司或股东因此享受的利益；再如，公司法规定股东应当履行出资义务，同样表达了公司有权要求欠缴出资的股东缴纳出资。此外，监事会应包括适当比例职工代表的规定，也反映了职工利益。《公司法》第17条、第18条和第19条分别规定职工、工会和职代会、党委会在公司关系中的地位，从而形成容纳各方利益的公司法范式。四是笼统规定了“合法权益”等。例如，《公司法》第1条所称“公司、股东、债权人的合法权益”，第5条第2款所称“公司的合法权益”，第17条第1款所称“职工的合法权益”等。我国《公司法》并用权利和利益，扩大了公司关系中的利益保护范围。
在公司关系中，存在多种利益主体，也存在多种利益关系。国内学者正在发现利益关系在公司关系中的意义。在经济学中，众多学者主张公司治理反映的是经济关系或利益关系，但很少作出明确表述。公司治理反映经济或利益关系，这在经济学研究中是不言自明的。“公司治理结构是一种经济利益关系。在公司治理结构中的出资者、经营者、管理者、监督者之间，均是一种经济利益关系。这种经济利益关系是财产权利的直接体现。基于一定的产权，治理结构的各方有各自的经济利益，并且是以公司法和公司章程加以保障的”[2]。在法学界，学者将较多注意力放在了公司机关、董事义务等方面，很少关注利益的分析。然而，仍有学者开始注意到公司利益的构造。在公司内部，以利益关系为工具，可以体察到一个利益关系两端的利益权重与利益倾向。现实世界是复杂的，利益关系也是不单纯的，呈现出多样性与变异性。面对这些复杂的利益关系，我们不能只进行单线条、平面式分析，而应该进行多层次解析与立体式建构。不论是对法律制度的多层次解析，还是立体式建构，利益选择始终是核心问题，需要贯彻公司正义原则。[3]
公司法在形式上规范的是公司的组织和行为，在实质上规范的乃公司利益关系。在公司生命周期中，始终存在各种利益关系。例如，在公司设立阶段，投资者为了谋求自身利益而成立公司，公司一经设立，即取得法人资格并独立于公司股东或投资者；股东依法组成股东（大）会，并按照多数决定原则选举产生董事和董事会；董事会既可直接经营公司事务，也可聘任经理。在运营中，公司又要与公司职工、债权人和社区等发生经济往来，甚至要与政府等形成政商关系。在公司解散、清算或破产时，公司资产首先用于支付解散、清算或破产费用，再优先偿还债权人利益，最后才由股东取得公司剩余资产。在此过程中，将牵涉多方面利益关系。
在不同类型的公司中，利益的存在方式和复杂程度有所不同。在传统公司中，公司治理最初关注的是公司股东与董事或经理之间的关系。股东或公司在选举董事、聘任经理后，既要尊重董事和经理的利益，又要确保自身利益，这产生了公司、股东、董事和经理之间的利益关系。在公司运行中，公司利益关系正在发生变化。例如，公司在利用资本市场融资时，必然与投资者发生关系；公司在推广其产品和服务中，必然与消费者发生关系；公司置身全球供应链中，必然与供应商和销售商发生交易关系。随着公司肩负职能的变化，公司治理正在从内部关系扩张到与公司有利害关系的相关人，甚至还会涉及与国家之间的关系。正是由内部关系转向外部关系的变化，才导致公司治理中一系列因素的变化。
利益法学，从边沁到耶林创设至今，已历时甚久，作为与意志说并列的权利解释学说，它至今仍具有很强的解释力。从横向来看，公司中的利益大致分为：管理层与公司的关系、股东与公司之间的关系、公司与债权人之间的关系、控股股东与少数股东之间的关系、股东与债权人的关系以及与中介机构的关系。[4]从纵向来看，有学者提出“利益理论若只提出权利是法律保护的利益，而不指明利益的判断程序、利益与权利的关系、权利人的确定标准等，其权利概念可能就是一个‘毫无必要甚或令人迷惑的术语’”[5]，“经过评价程序认可后的利益，才是法律上予以保护的利益。法律所关切的应该是，该利益在多大程度上是或如何体现出具体个人的意志或利益，而这在本质上又是程序设计问题”[6]。由于利益关系过于复杂，公司法无法罗列每种利益关系，有时是从主体和行为角度，呈现公司利益关系的多样化。例如，我国《公司法》第1条提及“保护公司、股东和债权人的合法权益，维护社会经济秩序”，第5条规定公司承担社会责任和合法权益受法律保护的条款，其中透射出立法者对利益关系的关注和考虑，公司法和公司治理需要对利益关系作出回应。
（二）公司整体利益
《公司法》采用了“公司利益”或类似术语，却未界定其含义。正如学者所言，“公司利益是一个经常使用但却很少明确界定的词汇。这一概念可能经常被误解，在不同语境中也可能有不同的含义”[7]，“对这一短语的界定如果是精确的话，则将是不幸的”。公司作为法人和民事主体，当然拥有各项民事权利，拥有独立于股东的团体利益，拥有法律认可的资格和地位。公司治理作为一种目标导向下的公司管理规则及运行系统，最终运行结果要结合目标导向予以评价。论述和阐释公司利益，对于奠定公司治理框架、建立公司治理规则乃至评价公司治理运行效果，具有重要意义。
1.公司利益的独立性
最初的公司独立，旨在说明公司独立于股东的法律地位，它与股东有限责任规则一致，均为公司运行的基础。然而，公司独立不仅指公司之独立于股东的地位，还包括公司拥有独立于公司股东和其他成员的利益。后者是前者的延伸，但有自己特殊的内涵。在公司利益受到损害时，无论这种损害来自内部人还是来自外部人，公司法已设置了公司利益保护或损害预防机制。例如，在股东或第三人侵犯公司利益时，董事可以决定公司向股东或第三人提起诉讼；在董事侵犯公司利益时，公司可以提起直接诉讼，股东也可以启动派生诉讼，以保全公司利益。因此，公司利益是独立于股东、董事和监事的整体利益。
公司法没有宣称从公司立场上看待公司财产权利和利益，但这几乎是一个当然的前提，即使法律未作规定，也无法否认公司利益的存在。证监会《上市公司治理准则》特别强调公司独立性的内涵。该准则第六章第二节专门规定了“上市公司的独立性”，确定了公司独立性这一既定范畴的存在。[8]该准则第68条规定，控股股东、实际控制人与上市公司应当实行人员、资产、财务分开，机构、业务独立，各自独立核算，独立承担责任和风险。因此，无论依照公司法一般规定和上市公司治理准则，还是依据学理，都应当承认公司的独立利益。
2.公司利益的整体性
公司利益是长期利益抑或短期利益？站在不同的观察立场，会得出不同分析结论。从微观层面来说，它主要取决于公司设定的目标和管理层的选择。公司有时追求短期利益，有时追求长期利益。然而，长期或短期利益是一个描述性概念，无法作出泾渭分明的界定，立法者不能要求公司为追求长期利益而牺牲短期利益，也无法谴责公司为追求短期利益而牺牲长期利益。因此，如何判断、决定和保护公司整体利益，不得不考虑法律之外的诸多因素。短期利益有时是与长期利益存在尖锐冲突的。例如，公司为了在短期内提升产品销量，可能采取一些极端的促销方式。这种做法可能影响社会观感和公司未来的发展。但公司如果只关注长期利益，有时会诱发复杂的争议。例如，公司加大科研投入通常有助于提升公司长期利益，但会减少公司向股东的分红，进而影响公司股东的利益。
公司利益与公司利益最大化是高度相关的。一个有趣的说法是，美国理论界较早提出了公司社会责任的倡议，然而，美国公司却是公司利益最大化的坚定支持者，立法机关和法院在公司社会责任问题上很少有所举动。与此相反，大陆法系国家却通过立法不断推动社会责任的发展。这种奇特状况与多种因素有关，其中，公司对于资本市场的利用或许是最重要的原因之一。公司在更多借助资本市场发展时，必须考虑给投资者带来的回报，保护投资者利益有助于提高公司发行价格和市值。公司主要借助商业银行融资时，却很少受到资本市场提出的投资回报压力。劳工保护模式是影响公司利益最大化主张的另一个因素。例如，美国公司法不仅绝口不提董事会决议时应该兼顾劳动者利益，而且从未作出将劳动者引入公司内部治理的努力。相反，德国和法国公司法却较多反映了职工参与和劳工保护的内容。从公司实践来看，公司利益最大化更像是一个弹性化的口号或宣誓，对于一个试图改善生存环境的公司来说，不会轻言其追求利益最大化。公司地位和公司利益的独立性，乃至公司利益最大化，指向的都是公司目标和价值。在坚持公司整体利益的观念下，不仅可以更好读懂公司法和公司实践，还可以更好发挥公司社会责任规则的推动作用，不至于将公司营利与社会责任简单对立起来。
（三）股东利益
股东作为公司成员，可以基于向公司投资而享受各种利益，股东利益在最广泛的意义上，是公司法和公司章程保护的利益。股东利益可以是独立存在的，也可以是从股东权利中衍生出来的。《公司法》第4条关于“股东依法享有资产收益、参与重大决策和选择管理者等权利”的规定，概括规定了股东的主要权利，但未列明股东的其他权利，更未列明股东利益。股东利益通常是可以采用货币形式计量的，也可以是无法以货币或价值计量的。例如，依照《公司法》第182条规定，公司经营管理发生严重困难，继续存续会使“股东利益受到重大损失”，通过其他途径不能解决的，持有公司全部股东表决权百分之十以上的股东，可以请求人民法院解散公司，即为其例。
股东利益区别于公司利益，有时也可以相互结合，这两个词语有时是重合的。在通常情况下，公司利益与股东利益是一致的，甚至可以互换。例如，当董事会某项决定有助于提升公司价值时，股东也将从中受益；当董事会的行为损害公司利益时，往往也损害了股东利益。但在另外的情况下，股东利益却不同于公司利益。例如，在公司濒临破产时，公司资产几乎无法清偿到期债务，此时的公司利益在事实上更接近于债权人整体利益。再如，在少数股东遭受压制或排挤的情况下，公司利益与股东利益之间就发生了尖锐对立。除此以外，股东利益也区别于“股东权益”。后者主要是一个财务指标，它是指公司总资本中扣除负债所剩余的部分，也称为净资产，并由股本、资本公积、盈余公积和未分配利益共同构成。然而，在公司法研究中，股东利益所描述的是股东在与其他股东、董事、监事乃至职工的相互关系中所享受的各种利益，远比股东权益大很多。
股东向公司出资却不参加公司管理经营，而是通过股东会等形式参与公司事务。公司法采用资本多数决定原则，必然产生控股或多数股东主导股东会决议的客观结果，少数股东甚至要容忍股东会决议带来的不利益。在团体法框架下，无法得出只要股东利益被侵害，就导致决议无效的结论。从实践来看，股东利益受损的基础原因，主要在于董事经营者违反对公司承担的忠实和勤勉义务，控股股东滥用控制股东权利或者影响力，进而减损少数股东在正常情况下所获得的利益。
股东利益产生于投资行为，主要受到公司章程和公司法的保护。在传统大陆法系，为了界定股东利益或权利的性质和外延，公司法理论提出了股东权利的多种分类，包括固有权与非固有权、自益权与共益权、单独股东权与少数股东权、普通股东权与特别股东权等等。然而，不能忽视这些技术性分类背后隐藏的基本权利价值。
（四）潜在投资者的利益
现有股东利益是公司法普遍关注的问题。公司自行或委托他人将股东姓名或名称记载于股东名册中，以此确认公司股东身份。在此基础上，公司在召集会议时，应当向股东发出会议通知，应当接纳适格股东提出的议案，应当协助股东行使其权利；公司在分配盈余时，除非法律另有规定或协议另有约定，公司应当按照股东持有的股份或者股权比例向其分配利益。
公司法偶尔采用投资者的概念，几乎不会提及未来或潜在投资者。然而，在与公司法密切相关的证券法中，却频频采用投资者的概念，更因公司在对外招募资金时需要面临潜在投资者，未来投资者的保护自然成为其中重要内容。除此以外，有的学者还提出，未来股东利益意味着公司作为一商业实体的利益，只有将公司作为一个商业实体，并为其利益而行为，未来假想的投资者才会获利。[9]保护潜在投资者利益的方法，不是规定其参与公司重大事项的决策或分享公司盈利，而主要是采用信息报告或信息透明度规则予以表达。
（五）职工利益
公司是股东投资成立的，职工对于公司治理原本兴味索然。然而，职工是公司事务的稳定参与者，职工利益与公司利益相互独立，却也相互牵连，当公司每况愈下之时，职工利益也就失去了依托。在实践中，公司总要追求盈利目标，职工总要追求福利，公司决策将直接或间接影响职工利益，公司利益与职工利益存在此消彼长的关系。然而，稳定的公司需要一个稳定的经营和运营者的团队，需要一个良好的职工团队，公司与职工之间遂形成相互促进和相互依存的关系。尤其在公司遭遇经营困境时，往往会危及职工利益。
各国公司法在职工利益上所持立场差异甚大。在英美等国家，主流的公司法理论向来认为公司归股东所有，股东通过股东会等方式参与或决定公司事务。职工不参与公司事务，只是公司雇用的人员，他们充其量是公司治理中的利益相关者，公司法和公司章程通常不涉及职工地位和保护问题。在德国，公司法采用了职工有限度参与公司事务的立场，公司有限度地承担保护雇员的职责，这使职工利益成为公司法特别保护的法益。
我国1993年《公司法》曾规定公司设置公益金的规则，2005年《公司法》删除了该条款，但保留乃至发展了部分职工利益的保护条款。[10]依照《公司法》规定，职工法益涉及三类规定：首先，职工劳动权益保障和参加工会的权利。[11]职工有权与公司签订劳动合同、依法参加工会，此类事项不属于股东会职权，因此，职工的劳动者权益与股东会决议没有关系。其次，职工代表担任董事和监事的法益。[12]依照《公司法》规定，股东会只能选举和更换非由职工代表担任的董事、监事，职工代表是公司职工通过职工代表大会、职工大会或者其他形式民主选举产生，并非由股东会选举产生，故无法因股东会未选举职工董事而认定该决议无效。[13]最后，职工债权在公司清算程序中的优先顺位的法益。依照《公司法》第186条“公司财产在分别支付清算费用、职工的工资、社会保险费用和法定补偿金，缴纳所欠税款，清偿公司债务后的剩余财产，有限责任公司按照股东的出资比例分配，股份有限公司按照股东持有的股份比例分配”的规定，职工债权在法律文本上具有优先效力，公司进行普通清算时应予遵守。然而，公司普通清算系以公司能够偿还全部债务为前提，因此，即使股东会在批准清算报告时调整了职工工资的清偿顺序，通常也不会因此损害职工利益。
（六）债权人利益
《公司法》第1条采用了保护债权人的表述，其他条款则散乱规定了债权人利益的保护条款。这种做法引起了学术争论。一种看法认为，由于公司损害债权人利益的现象比较普遍，公司法应当强化债权人保护的规则。另一种看法是，公司法主要是规范公司、股东、董事、监事和经理等行为的规范，“公司法本身承担着维护公司和股东利益的职能，如果过分强调对公司相对人利益的保护，难免导致法律功能及法律解释的错位”[14]。但不得不承认的是，保护债权人不仅是民事普通法的任务，也是我国公司法承担的重要使命。
公司法在关注债权人利益时，不应重复民事普通法规定，而应充分考虑公司的“组织性因素”给债权人带来的影响。这里所说的组织性因素，主要是公司股东、董事等行为对债权人利益的影响。民事普通法关注的是交易关系中债权人保护，很少关注组织关系中的债权人保护。为了协调交易法与组织法的关系，尤其是避免组织法与交易法交叉时债权人保护的疏漏，公司法可以对基于组织性因素而影响债权人利益的特殊问题，设置必要的保护规则。
债权人与公司之间的利益冲突，通常出现于四种情景。
第一，公司破产时的债权人利益。对于公司破产时的债权人利益保护，各国已形成了由破产法管辖的法律传统，即使没有公司法的介入，也完全可以借助破产法予以处理，无须公司法再做规定。但在一国缺少破产法时，或者破产法规则失灵时，公司法有时不得不发挥替代破产法的作用。依据《全国法院民商事审判工作会议纪要》第6条关于股东出资应否加速到期的规定，“公司作为被执行人的案件，人民法院穷尽执行措施无财产可供执行，已具备破产原因，但不申请破产的”，债权人以公司不能清偿到期债务为由，请求未届出资期限的股东在未出资范围内对公司不能清偿的债务承担补充赔偿责任的，人民法院予以支持。
第二，公司濒临破产时的债权人利益。公司濒临破产时的债权人利益，是一个非常特殊的问题。由于“濒临破产”意味着公司尚未进入破产法规制范围，很难由传统破产法予以管辖，有些国家遂将其纳入公司法规范的事项。
第三，债券持有人的利益。对于债券持有人利益的保护，也要考虑债券持有人利益保护的既有法律框架。通常来说，债券持有人保护若主要由证券法或者资本市场法予以调整，民事普通法有时也发挥规范作用，若上述法律运行良好，则无须公司法介入。但在民事普通法或证券法规定不充分或运行不畅时，公司法也会发挥一定的保护作用。我国《公司法》专章规定公司债券，凸显了债券持有人保护的特殊意义。
第四，公司与股东承担连带责任。由于利用公司形式而损害债权人利益的案件屡发，其他法律缺少有针对性的规则，2005年《公司法》增设了第20条，其第1款和第3款都涉及债权人保护，将原本的公司偿债逻辑发展成股东连带偿债的崭新逻辑，形成了保护债权人利益的特殊公司法机制。在不满足《公司法》第20条第1款和第3款给定的条件时，保护债权人仍然主要是普通民法规范的任务。就此而言，关于债权人利益的公司法保护，仍然是一种局部保护和补充性保护。
公司主要是由股东和董事、监事、高级管理人员依照法定方式组成并运行的团体。在利益维度上，公司关系中的利益，主要包括公司和股东利益，也包括董事、监事、高级管理人员权利乃至公司职工和债权人利益，各类群体利益不同，群体内各亚类型成员利益也有差异。当诸多利益发生冲突时，必须找到妥适的解决方案，而不是从“优先保护”某种利益出发而简单裁断。股东是公司成员，公司与股东利益有时一致，保护公司利益即保护股东的整体利益，股东会决议侵犯公司利益的，将直接或者间接损害股东利益；股东与公司利益有时相互独立乃至冲突，股东会决议虽未损害公司利益，却可能损害股东利益。[15]董事、监事、高级管理人员是公司的内部人并依法承担对公司或股东的受信义务，由于股东会有权无理由解聘其聘任的董事和监事[16]，董事利益不是影响股东会决议的主要因素。至于债权人和职工利益，原则上不是公司法的固有内容，各国公司法几乎不规定债权人或职工地位问题，但当公司法专门规定债权人或职工利益时，债权人和职工享有该基于特别保护产生的利益。
注释：
[1]叶林.公司民主管理的法律解释——关于中国《公司法》第18条第2款的解读.河北学刊，2010（4）：130.
[2]杨肃昌，李辉.公司治理结构的几个理论问题研究.西北民族学院学报（哲学社会科学版），2001（1）：42-42.
[3]梁上上.论公司正义.中国法学，2017（1）：66-67.
[4]梁上上.论公司正义.中国法学，2017（1）：64-66.
[5]彭诚信.现代权利视域中利益理论的更新与发展.东方法学，2018（1）：100.
[6]彭诚信.现代权利视域中利益理论的更新与发展.东方法学，2018（1）：109.
[7]罗修章，王鸣峰.公司法：权力与责任.杨飞，林海权，张辉，等译.北京：法律出版社，2005：205.
[8]参考证监会《上市公司治理准则》第69~73条。
[9]罗修章，王鸣峰.公司法：权力与责任.杨飞，林海全，张辉，等译.北京：法律出版社，2005：207.
[10]参见2005年《公司法》第17条关于职工培训教育的规定、第18条关于工会和民主管理的规定、第38条和第45条关于职工董事的规定、第52条关于职工监事的规定、第68条关于国有独资公司职工董事的规定、第109条关于股份公司职工董事的规定、第118条关于股份公司职工监事的规定、第187条关于清算程序中职工债权的顺位问题。
[11]参见2005年《公司法》第17条、第18条。
[12]参见2005年《公司法》第45条、第52条、第68条、第71条、第109条、第118条。
[13]张春生与北京华信源科贸有限公司公司决议效力确认纠纷再审审查与审判监督案，北京市高级人民法院（2018）京民申1347号民事裁定书.
[14]叶林.公司法研究.北京：中国人民大学出版社，2008：150.
[15]陈玉和与江阴联通实业有限公司公司决议效力确认纠纷案，江苏省无锡市中级人民法院（2017）苏02民终1313号民事判决书.
[16]参见最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定（五）》［以下简称《公司法司法解释（五）》］第3条。
公司目标通常就是公司法目标，但一国公司法目标往往比较单纯或仅有单一目标，然而，一国内的公司数量众多，每个公司的目标都有细微差别。因此，如果说法律是对于现实状况的认可，或者说现实经济关系决定了法律的话，那么，大多数公司秉持的态度和选定的目标就应当成为公司法目标。公司目标或公司法目标同时也就是公司治理的目标。
公司关系中存在多元利益主体，各种利益并存且相互牵引，彼此之间相互作用。对于任何一方利益主体的保护，将直接或间接影响其他主体及其利益。公司利益关系不同于两方构造下的利益关系，既不是利益互换，也不是纯粹的契约自由，实为共存于公司关系中的一种整体及动态利益关系。在调整公司利益中，公司法提供了一套包括强制和非强制规范在内的规则，其中，强制性规范必须遵守，非强制性规范提供的是一种指导和指引，它们共同构建了调整公司利益关系的基本规则和主要规则，以推动解决公司中的主要利益冲突。
（一）公司治理规则的效率目标
公司法及公司治理规则的目标，首先在于帮助公司实现自身价值。经济合作与发展组织（OECD）《公司治理准则》指出，“公司治理是改善经济效率和促进投资者信心增长的一个关键性因素”。世界银行也指出，从公司角度而言，公司治理系指公司的决策机构——董事会——必须要平衡股东以及各种利害关系人（stakeholder）的利益，以创造公司的长期利益。从公众政策的角度而言，公司治理系指社会在支持企业发展的方向下，同时要求企业于运用其权力之际，善尽其应有的责任。此一公共政策角度意指如何建立市场规范机制，提供公司诱因与纪律，一方面给予公司负责人、经营人员合理的报酬，另一方面并保障利害关系人的权益。[1]即使社会各界存在针对公司社会责任的严肃讨论，但提升公司效率乃至国家经济效率，始终是公司法和公司治理的重要目标。公司作为一个组织，本身以营利为目的，公司也具有追求利润和效率的天然动力。然而，或许是对公司盈利目标认识不足，或许是担心公司过度追求盈利，立法者有意无意地突出公司的其他职责，轻慢了公司的基本价值。我国在当前启动的公司法修改中，应当重视公司治理规则在提高公司效率上的积极作用。简言之，提升公司运行效率和增强投资者信心是公司法和公司治理规则的核心目的。
1.境外立法
各国近年修改公司法修改，均以提升公司效率和竞争力为重要目标。公司法既是行为规范，也是裁判规范，然而，多数投资者和公司需要遵守公司法规定，却未必参与公司诉讼，行政机关会介入公司登记和市场监管，却未必仅依据公司法作为执法依据，公司法必然也必须首先服务于投资者和公司，既不是服务于行政机关，也不是服务于法院裁判。更好地服务于投资者和公司，是公司法和公司治理规则的重要使命。例如，英国早在2005年公司法修改前，在立法上就高度重视简便原则，但因受历史上特许主义思想的影响，在便利度上仍有不少缺憾。英国2005年公司法重述了此前确立的简便原则，让当事人或投资者能够便利公司设立，减少公司设立中的过于苛刻的条件，简化过于烦琐的程序，在某种程度上要舍弃传统的特许制度的概念。与此同时，要预防规则滥用带来的问题。通过这样的简便原则，公司设立和内部治理的安排自主化更高，这对于私营企业来说尤其重要，因为私营企业和非上市公司都具有一个共同特点，就是它们的运营资金更多地依赖于自身积累，而不是依赖于资本市场。英国2005年公司法改革的方向之一是“think small first”，即“小公司第一位考虑”[2]。
日本在2005年修改公司法时，提出了“增强国际竞争力”的思路，“近来以加强企业国际竞争力、提高经营效率为目的，以完善企业结合法制为重点进行了一系列修改”[3]。日本国土面积小，属于出口导向型经济，增强国际竞争力，有助于推动日本经济的外向型和国际化需求。在此背景下，日本于2005年修改公司法时，确立了极端复杂的公司机关设置模式，允许不同的公司根据自身情况予以选用[4]，其中，一些偏美国式的机关设置，比较明确地反映股东至上主义，有些偏德国式的设置，隐约表达了利益相关者理论。众议院法务委员会在附带决议中提出“政府在实施本法时，应当特别注意以下事项：一、鉴于公司在我国经济社会中所发挥的作用，本法从便利使用者，提高经营的机动性及灵活性，确保经营健全性等的观点出发，对公司相关制度进行了根本性、体系性的探索，充分考虑了满足且各种需求的可能性，并使各公司能根据实际情况选择适当的管理运营方式，从彻底了解本法内容开始，采用适当的措施”[5]。
对于我国公司法修改来说，英国提出提升公司效率的方案是有重要意义的，至于是否参考日本以加强国际竞争力为目标，倒是可以再行考虑的。必须留意的是，国务院于2019年10月22日发布《优化营商环境条例》，不仅明确规定了“营商环境”的含义[6]，还将“持续优化营商环境，不断解放和发展社会生产力，加快建设现代化经济体系，推动高质量发展”作为立法宗旨。因此，无论是贯彻优化营商环境的改革思想，还是为了满足我国企业在境外市场融资的需求，即使不完全为了参与国际市场竞争，至少也要关心境外市场对我国公司治理的期待。
2.中小企业发展需求
我国从1993年《公司法》开始，主要围绕大型公司而设置公司治理规则。2005年《公司法》开始关注中小企业，主要涉及两类规则：第一类是一人公司及其相关规则，第二类是“股东人数较少或规模较小”的有限责任公司（以下简称“小型有限责任公司”“小型公司”或“小规模公司”）规则，但该法在总体上没有给予中小企业以太多关注，公司治理规则在总体上是适应大型公司需求的，对中小企业的关注明显不够。在历史上，德国创设有限责任公司时，就主要是为了满足中小企业或家庭企业的需要，通过在中小企业治理中加入“合同”或契约元素，允许其采用简化的公司治理模式，以增强公司法的适用性。在我国，有限责任公司则循着两个方向发展：一方面，众多大型公司普遍采用有限责任公司的组织形式，为了顺应这种实践，公司法改造了源自中小企业的有限责任公司规则，使之满足大型有限责任公司的需求，却偏离了中小企业的需求；另一方面，在有限责任公司规则变异的背景下，中小企业不得不采用主要适合大型企业的治理模式，从而提高了中小企业的运行成本。
在我国，绝大部分中小企业都是民营企业。习近平总书记在我国改革开放40周年时指出，40年来，我国民营经济从小到大、从弱到强，不断发展壮大。截至2017年底，我国民营企业数量超过2 700万家，个体工商户超过6 500万户，注册资本超过165万亿元。概括起来说，民营经济具有“五六七八九”的特征，即贡献了50%以上的税收，60%以上的国内生产总值，70%以上的技术创新成果，80%以上的城镇劳动就业，90%以上的企业数量。在世界500强企业中，我国民营企业由2010年的1家增加到2018年的28家。我国民营经济已经成为推动我国发展不可或缺的力量，成为创业就业的主要领域、技术创新的重要主体、国家税收的重要来源，为我国社会主义市场经济发展、政府职能转变、农村富余劳动力转移、国际市场开拓等发挥了重要作用。长期以来，广大民营企业家以敢为人先的创新意识、锲而不舍的奋斗精神，组织带领千百万劳动者奋发努力、艰苦创业、不断创新。我国经济发展能够创造中国奇迹，民营经济功不可没！[7]因此，在推动民营企业和中小企业发展中，需要公司治理规则作出调整。
在促进中小企业发展中，公司法的思想应当是，在不伤害投资者保护价值的前提下，采用以下主要措施：第一，简化设立条件。在此方面，2005年公司法已作出初步调整，采用了认缴制，但也诱发了欠缴出资、加速到期、损害债权人利益等问题，未来修改公司法应当在简化设立条件的同时，完善后端规则，以降低投资者风险。第二，简化决议程序。在这个方面，2005年公司法针对一人公司股东决定以及全体股东共同签署的决议，已创设了新的规则。在实践中，决议程序的简化规则运行较好，应当继续坚持，但要警惕伤害公司民主的规则滥用。第三，完善财务报告。针对中小企业财务，既有简化报告的需求，又有规范化的需求。规范化的目的在于保护投资者利益，遏制股东知情权屡屡被侵害的事件，简化报告的目的在于降低公司运行成本，助推提升公司效率。两者如何做到很好结合，是公司治理中的重大课题。第四，简化治理结构。我国《公司法》单列了一人公司和“股东人数较少或者规模较小”的公司及其运行，但长期缺少针对性研究，存在中小企业规则供给不足问题。要求中小企业采用大中型公司的治理模式，显然过于苛刻，多数中小型公司几乎无法完全遵守。为了避免中小企业落入规则陷阱，有必要再行简化中小企业的公司治理规则。
3.股东会中心主义的反思
公司治理的灵魂是什么？在股东会、董事会、监事会并存的模式之下，需要发现和关注公司治理的核心，也就是说，在多个公司机关并存情况下，究竟哪个机关才是引领、优化、改善公司治理的核心力量。我国更强调发挥公司股东会的作用。2005年公司法增加了股东会的职权范围，国务院国资委（以下简称“国资委”）也针对国有资产保护作出规定，证券法创设网络投票以鼓励股东参加会议等等。股东会当然重要，但不能对股东会期待过高。较为普遍的情形是，公司股东持股比例越低，其参与公司事务的热情越低。股东会虽然是重要的公司机关，但它采用会议体的形式，甚至就是一种会议形式。股东会只有在召开股东会会议时，才能发挥一定作用；在闭会期间，股东会的作用则非常微弱。有的公司数年不召开股东会，有的上市公司中股东参与者比例低，股东在会议上以听会为主。除每年一两天的股东会会议外，股东会在其他时间里几乎无法发挥作用。因此，有学者主张“股东大会机关化构造承载着股东大会整合公司股东利益诉求以及有效监督公司经营的功能预期。然而，股东大会机关化构造论却无法从权力来源、权力内容和组织运行机制等方面证成股东大会成为‘机关’所必备的实体组织性。股东大会机关化构造及其体现的方法论整体主义，不仅使我国公司法制无法聚焦于公司实践中真实的利益冲突，还引发了诸多逻辑困境和现实难题。我国公司机关制度应当进行以股东大会‘去机关化’为发轫的结构性变革”[8]。
至少在法条上，股东会统揽了公司重大事项决策权。这种做法看似重视公司股东和股东会地位，提升了股东参与决策的地位，甚至有助于确定公司发展目标，但实际功能却未必如此。公司股东虽具有股东的本性，却各有自己的利益追求。在实践中，公司股东在参加股东会时，主要考虑的是其出席对决议形成的影响力。如果股东无法左右股东会决议的形成，出席会议又要占用自己的时间，花费自己的费用，那么成本与收益之间无法匹配，这是股东很少出席或参加股东会会议的重要原因。在上市公司中，即使已经采用了网络投票系统，但中小股东的出席率或投票率依然很低。在有限责任公司中，中小股东即使参加股东会会议，也很难阻止控股股东推动的议案。在实践中，有的有限责任公司为了形成一份形式上的股东会决议，甚至出现伪造股东签名的案件。
规定公司股东会享有巨大决策权的立法，看似尊重股东意愿，实则有违提升公司运行效率的初衷。在股权集中型公司中，控股股东可以推动公司尽快决策，但存在控股股东侵占公司资源、压制中小股东的案例。在股权分散型公司中，控股股东滥用权利的事件不多，但董事会在相当程度上主导了股东会决议，因此，即使赋予股东会较大职权，在实践中也难以充分表达股东的意见。
（二）公司治理的自主性
公司治理的自主性，是重要的公司法议题。数年前，围绕公司章程和公司自治的学术研究成果甚多。2005年公司法在放松管制上作出了初步努力，部分吸收了学术研究成果，受到了学术界的认可，此后研究公司章程和公司自治的文章大量减少。与此相映成趣的是，学术界近期更关注公司法中的强制性或任意性规范，但苦于找不到一个解释强制性和任意性规范的思路。从公司治理角度来看，公司自治与公司法规范的性质是两个密切相关的问题。公司治理中的自治或自主性是一个价值层面的问题，公司法规范是否为强制性规范，则是法律规范的外部表达问题。在判断法律规范是否为强制，以及应否采用强制性规范时，其评价基准在于公司自治或公司治理的自主性，公司自治系划定强制与非强制边界的坐标。
1.公司自治或公司治理自主性
各国公司法发展的历史不同，理论基础也存在差异。在长期秉持市场经济逻辑的公司法语境下，由于公司自治的原则已深深植入其法律规范体系，学术界在理论上也达成基本共识，此时，无论讨论公司自治抑或公司章程的性质，都未必有很大意义。然而，对于从管制经济转型而来的经济体来说，公司自治仍然是基础性和前提性的问题。它不仅决定着某种规范为强制性或任意性规范的配置，也决定了对公司章程的尊重，甚至影响到法官的裁判思路。
公司自治，也可称为公司治理中的自主性。如果说公司治理是关注公司组织方式、控制机制、利益分配机制的制度性安排，那么，公司自治所要解决的问题是，公司中的权力、义务、责任和利益，究竟应当按照何种规则予以配置，是更多地借助强制性规范，还是更多地借助任意性规范，以及在此等配置中，公司章程能够发挥何种作用。严格地说，公司治理制度对公司章程的尊重度越高，公司自治的程度也就越高；反之亦然。
公司自治来源于私法自治，但不是对私法自治的简单重复。在公司法语境中，自治既有私法自治的一般价值，也有其在公司法上的特殊价值。在民事普通法中，私法自治大多以财产权和合同形式体现出来。例如，财产法允许当事人自主地占有、使用、收益和处分其财产，合同法允许当事人自由选择对方当事人、自由决定合同内容和形式，只要不属于无效的情形，当事人的财产和合同行为都具有约束力。在传统民法中，自由也是受到限制的，但任何试图限制自由的立法，不仅面临应否限制和限制边界的论证困难，在实施中也将会遇到困境。
公司自治与私法自治或契约自由存在千丝万缕的联系。在历史上，最早的企业形态类似于当今的个人经营或者个人事业，投资者可以完全独立从事营业，基本上无须与他人形成产权合作。随着合作因素的出现，最初的个体经营逐渐发展到合伙经营，其理论根基即在于私法自治和合同自由。在从合伙经营向近代公司的发展中，公司制度虽经历了早期的特许制，但从公司成员的合作方式上看，仍然贯彻私法自治和合同自由的精神，沉淀了大量的合同或契约因素。在这个问题上，经济学愿意用“公司契约理论”加以解释，法学界通过承认公司章程的契约或类似契约的效力，达到了与公司契约理论相似的效果，并丰富了公司自治的内涵。如前所述，公司是公司关系的主体之一，除此以外，公司关系主体既包括股东和投资者，也包括董事、监事和经理等，甚至扩张到与公司存在稳定关系的劳动者和债权人。例如，通过股东会的授权，董事取得了部分决策权和自由裁量权，经理借助董事会的再授权，获得了处理公司日常营业的权利，监事则获得了监督董事和经理的监督权。借助这种带有契约性的授权体系，最终形成董事和经理等经营者对公司事务的控制。
各国和地区在公司本质问题上的理解和规定或有不同，这直接影响到公司法解释和应用。例如，阿里巴巴集团控股公司最初曾考虑在香港联交所发行并上市股票，后因其采用的合伙人制度无法得到香港联交所的认可，阿里巴巴集团控股公司转向纽约证券交易所申请上市，成为2014年全球融资规模最大的首次公开股票的公司。有学者就此指出，香港联交所不接受阿里巴巴集团控股公司上市、纽约证券交易所接受其上市，“此现象涉及的根本问题乃公司治理结构的自治问题”，“美国之所以能容纳阿里巴巴合伙人制度，是因为其信奉自由市场理论并以严格的信息披露和法律责任作保障”，反之，香港监管层认为，这种合伙人制度“违背了‘同股同权’原则”[9]。在技术层面上，如果把阿里巴巴集团控股公司发布招股说明书视为一种合同或类似合同的承诺，就可在相当程度上容忍合伙人制度；反之，则可将其归入违反“同股同权”之强行法规定的举动。就此而言，是否承认公司自治，不仅决定于公司法文本，更决定于理论界和实务界对公司本质的理解。
2.公司章程中的契约元素
我国《公司法》第11条规定，“设立公司必须依法制定公司章程。公司章程对公司、股东、董事、监事、高级管理人员具有约束力”。该条款既没有表达制定公司章程的方式和程序，更没有区分有限责任公司和股份有限公司，更没有提及合同和契约。凡研习民法或合同法的学者，对公司章程及其性质充满好奇，但迄今为止，学术界在公司章程的性质上，仍然缺少足够的共识。
人们在公司章程性质上的不同认识，与法系特征有关。在英美法中，合同与承诺大致相当，是一个含义宽泛的内容。例如，在英联邦国家和地区，成立公司时需要签署“公司组建大纲”和“章程细则”，有学者将两者合称为“法定合同”[10]，并引用香港公司条例第23条第1款的如下规定予以证明：“根据本条例的规定，公司设立登记之时，公司章程大纲和公司章程细则的规定应当具有规范公司和公司成员之间权利义务关系的约束力，其效力应当达到这样的程度：以至于似乎公司的每一个成员都是分别在公司的章程上签字和盖章的，而这一分别被签字和盖章的章程包含有公司的成员必须遵守公司章程大纲和公司章程细则中所有条款的合同内容”。在大陆法中，合同在本质上是合意，其含义比英美法上的合同狭窄很多，这使大陆法系国家对公司章程存在不同解释。例如，德国承认公司章程是公司设立的基础文件，但因该国分别制定《股份法》和《有限责任公司法》，两部法律赋予两种公司章程以不同的法律性质。其中，在有限责任公司以及其他带有人合性质的公司中，成立公司的基本文件所对应的德语词汇是Gesellschaftsvertrag，国内将其翻译为“公司合同”。然而，在股份有限公司中，《股份法》采用的术语是Satund（公司章程）。
针对有限责任公司章程，德国学术界曾有契约说与规范说的对立，前者将公司章程视为债权合同的变种，后者将公司章程视为社会法意义上的创设行为。“现行主流的、经过修正后的规范说认为，公司合同是一种组织合同，意即一种既设定参与股东之间的权利和义务，又构成股东所设立公司的法律规范性结构的特殊合同”[11]。针对股份有限公司章程，为了保护股东和潜在投资者的利益，《股份法》大部分条款都是强制性的，只有在股份法明确许可的情况下，公司章程内容才可以偏离股份法，因此，股份有限公司章程秉持“章程严格规定原则”[12]。与此不同，意大利《民法典》则旗帜鲜明地宣称公司是合同，意大利《民法典》第2247条之定义如下：“公司，依契约，由二人或二人以上的人，以分配盈余的目的，为共同实施经济的活动，而以财物或者劳务出资组成”。其中，“契约”词语的使用非常醒目。
德国公司法严格区分有限责任公司和股份有限公司的做法，值得商榷。因为多数公司在最初设立时，都不会采用公开发行股票的方式，它们要么采用有限责任公司的组织形式，要么采用较少人组建股份有限公司的方式，类似情况都隐含了契约或合同的色彩。当然，将公司章程完全等同于合同的主张，也存在明显缺陷。随着资本市场法制的发展，凡是借助证券市场等方式融资的公司，其公司章程必须遵守相对严格的规定，凡不借助资本市场融资的，公司章程总是带有更多的自由色彩。因此，从有限责任公司到股份有限公司、从非上市公司到上市公司，公司章程中的契约或合同色彩逐渐衰减。
3.公司治理中的强制性规范
公司治理规则到底是强制规范还是任意规范，是公司法学术界争论的热点。由于存在多种规范的分类方法，学者站在不同立场上，自会形成不同看法。汤欣教授较早地梳理了域外学术观点，并“主张以辩证的和发展的眼光来看待问题，即在判断‘公司法是模范合同文本’这一命题的真伪时，应区分有限责任公司和股份有限公司，对于股份有限公司还要区分其（1）初次公司发行前和（2）上市后的存续期间两个不同时期”[13]。赵旭东教授则认为，“总体而言，公司治理规范一般不会直接影响公司外部当事人的合法权益，也无损害社会公共利益之虞，原则上应是任意性规范，但若一些规范涉及公司组织机构存在和运行所必需的要求或条件，则应具有强制性”，并在组织机构设置、机构职权和运行规范三方面，具体区分了其中的强制或任意性规范。[14]
上述讨论是建立在强制性和任意性规范作为基础分析工具的基础上的，这种分析立场大致符合我国《民法典》关于强制性和任意性规范相区分的实定法立场。其实，如果从功能角度入手，或许可以在公司治理规范的属性上形成不同认识。我们很难从公司法文字中直接得出某个规范是强制性或任意性的分析结论。但“公司法中的强制性规范是自动适用于相关当事人的，这是它的本质。不因规范的表述方式不同而不同。与此相适应，任何对该种规范的变更或拒绝适用，都应视为违反了公司法的规定。从一定意义上说，所谓当事人违反公司法主要是指当事人违反强制性规范”[15]。由此，我们应当将强制和任意规范作为一种分析工具，而不是将其视为当然的结果。如果这个说法成立，就意味着必然存在相对强制或变相强制规范。
公司起源于合同和合伙关系，本身沉淀了合同、契约、自主和自治等天然属性，然而，资本市场法制和外部性因素的加入，使公司治理规范带有自己独特的属性。以资本市场法制为例，我国《证券法》站在保护投资者利益和维护市场秩序的立场上，规定了众多强制性规范，上市公司章程不得不遵守上述严格规定。证监会强力推荐上市或拟上市公司采用《上市公司章程指引》，并采用“遵守或解释（Comply or Explain）”的适用模式。按照该适用模式，公司应当遵守《上市公司章程指引》的规定，但公司在作出特别解释后，可以豁免适用该一般规则。其实，不少国家都在公司法后面附上公司章程的标准条款，这不仅减少了公司成员商洽公司章程的成本，也有助于在公司章程中贯彻公司法的引导功能。这种规范的结果之一，就是使相关规范成为一种通常需要遵守的治理规范，它不属于强制规范，却具有变相强制规范的功能。
有限责任公司不像上市公司那样受到国家严格监管，但公司设立时签署的公司章程和公司存续中修改的公司章程，不得违反公司法关于资本条款、名称条款等强制性规范，同时还应遵守不同的规则。例如，有限责任公司在设立时签署的章程，系由全体股东共同签署，无论其中是否存在必须遵守的内容，其合同或契约属性均十分明显；在有限责任公司章程的修改中，则采用资本多数决定原则，即在少数股东无法否决公司章程修正案时，按照多数股东的意见形成新的公司章程条款。因此，在有限责任公司的场合，既要遵守公司治理的强制性规范，也要考虑股东会决议的外部性。
（三）公司治理规则的架构
对于我国公司治理存在的问题，实务界提出诸多指责。概括起来，主要存在三大类问题。第一类问题是公司法规则的虚置，即公司真实运行与规定模式之间不一致。公司法设定了某种公司基本样态，规定股东会是公司权力中心，少数股东积极行权，董事会贯彻民主制，在董事会失职时，有监督机制实施监督。然而，在实践中，公司及公司章程偏离了公司法预设的模型，或者说公司法预设的模型偏离了实践。第二类问题是公司治理失灵，即公司治理机构繁多、臃肿，有体系、无功能。股东会、董事会和监事会虚置现象严重。在实践中，公司还采用各种手段变通规则或者规避规则。第三类问题是公司治理中的监督机制失效。公司法虽然规定了监督机制，但不少人把监事称为“花瓶监事”，把独立董事称为“花瓶董事”。监事和独立董事无法发挥作用，当然包括监事和独立董事自身的问题，也与公司法规则的科学性有关，更重要的，或许是由股东会和法定代表人在公司法中占据了特殊地位所致。
1.公司治理规则的科学拟定
好的公司治理规则应当反映市场和公司需求。公司类型多种多样，市场环境差异很大，任何单一治理模式都无法满足不同类型公司对于公司治理规则的多样化需求。为了满足公司多样化需求，不宜简单照搬私法自治，而是要在仔细评估多种模式后，提供一个公司治理模式的清单，再由公司根据自身情况作出选择。在历史上，关于公司类型的划分，其实就是公司治理模式的分类。无论采用统一公司法还是分别制定公司法的模式，它们在实质上都是创设不同的治理模式。在股份有限公司中，考虑到公司对外融资的需求，可以参考德国法设置的股东大会、董事会和监事会（或其他监督机制）的“三会”模式，也可以引入英美模式。在有限责任公司中，考虑到公司管理的需求，设置了简易模式。域外诸国在近年修改公司法中，开始创设一组复杂的公司类型，并针对不同类型公司设置了不同治理规则。当然可以指责这种规定过于细碎，但从适应性来说，这或许是一个理想的模式。采用“类型法定”+“框架强制”的模式，有助于满足公司的实践需求。
好的公司治理规则应当有相对明确的价值观。我国公司法面临的问题是，公司治理规则兼顾了过多利益，反映了多种社会价值，却未能很好协调彼此关系，容易诱发多种利益之间的冲突。例如，由于公司在事实上是一个“资本”的公司，必然追求效率和价值提升，在将其他价值注入公司治理规则时，容易产生与其他价值的对立和冲突。设置较好的协调机制，将有助于实现资本的功能。在此过程中，如果立法者强制要求公司背离资本的初衷，自会受到来自资本的抵抗；如果立法者允许公司自行选择，以资本为本性的公司则容易忽视其他利益和价值。因此，立法者要充分考虑其他价值在公司中的地位，并在引入这些新的价值后，提供价值的实现机制，否则，抽象的文字必然与真实的实践相脱离。
好的公司治理规则必须考虑规则的实施。学者在讨论监事会和董事会时，时常发出“花瓶监事”和“花瓶董事”的感慨，以至于认为监事会和独立董事制度水土不服，并提出废除监事会或独立董事的学术意见。笔者认为，监事和独立董事无法发挥作用的主要原因是，公司法没有理顺公司机关的关系，没有提供落实监事和独立董事职责的制度工具。例如，在平行构建监事会和董事会时，如果忽视了股东会的地位以及董事会和监事会由股东会选举的事实，就无法厘清董事会和监事会的关系。再如，公司法虽然规定了监事和独立董事的地位，却没有提供监事和独立董事履行职责的条件，监事和独立董事难以正常履职。此时，即使法律规定监事和独立董事必须履行法定义务，这种纸面规则也难以成为实践中遵守的规则。
2.公司治理规则的有效实施
公司治理规则的含义广泛，实施措施多种多样，既包括公司自主实施，也包括公权力辅助实施，诉讼程序也是一种特殊的辅助实施措施。应当看到，公司治理的抽象规则，不可能自动落实，而须经具体的人的行为才能落实，因此，必须关注规则的实施机制。
自主实施是有意义的。公司是利益关系的载体，混合了不同性质的法律关系，具有很强的技术性，潜伏了不同性质的纠纷。如果只宣称公司有义务实施公司治理规则，由于公司带有拟制的属性，因而几乎不存在自主实施的可能。相反，如果将实施公司治理规则的职责分配给董事，将遵守法律作为董事义务的当然组成部分，公司治理规则实施才更有可能。在此方面，大型公司可以设置专门的人员和岗位，拨付必要的经费，辅助董事履行该义务；小型公司难以设置足够的人员和岗位，但必须迫使董事承担该项义务。与此同时，董事作为公司机关或机关成员，必须遵守公司档案文件的管理职责，以此作为检验实施效果的证据资料。如果公司或董事未保留必要档案文件，可以把责任归咎于董事或法定代表人，以此倒逼董事勤勉尽责。无论如何，若停留在公司实施公司治理规则的宣誓上，未将公司治理落实到具体的行为人，公司治理规则就只能停留在纸面规则上。
公权力辅助实施是落实公司治理规则的重要手段之一，尤其在规则意识淡薄的现实环境中，公权力辅助实施更为重要。这里的公权力不限于行政或监管机关，也不限于行政执法，而是泛指公权力机关介入公司治理的各种方式，但应突出公权力的服务而非管理功能。我国在历史上已形成公权力介入公司治理的传统。在这个问题上，公权力时而存在错觉，认为公权力机关是实施公权力，性质是行政行为，手段主要是监督执法，却忽视了公权力机关承担的公示和服务等功能。例如，公司在增加注册资本时，除要形成内部决议外，该决议还要经登记机关登记，此等登记职能是公权力机关提供的公共服务。公示登记和其他的辅助系统也是实现公司法机能的重要组成部分。公示服务在某种程度上是一种稳定公司关系的方式和手段，经由公示，公权力机关确认了某种外观，这是一种服务。即使其不对公示事项作出合法性判断，也可以为交易安全提供必要保障，交易相对人得以知晓风险，其他相关利益者可以凭借公示信息而作出商业决策。
诉讼机制同样有助于推动公司治理规则的实施。在我国公司法修改中，有学者反复提到“可诉性”的概念，旨在说明公司法应当为司法裁判活动提供实定法规则。“可诉性”的思想是有价值的，词语却未必妥当。从公司诉讼实践来看，法院惯常采用的救济措施主要是确认章程或决议无效和判决作出损害赔偿，却极少采用强制令等行为裁判措施。许多公司纠纷未必适合于采用无效和赔偿等救济措施，命令被告为一定行为或不为一定行为，反倒是更重要的事后救济措施。以不法召集的公司会议为例，法官往往是事后裁决决议无效或撤销，但如果在与会议召集有关的不法行为发生时，即采用强制令的方式要求召集会议或者禁止不法召集会议，既可以实现对会议召集的过程监督，也可以避免发生更大的不利后果。
3.公司治理规则与问责机制
新制度经济学认为制度是依照相应的惩罚措施而被有效制定的，问责制作为一种惩戒机制，能保证内部控制制度的有效实施。[16]在上市公司治理中，监管部门近年来提出“抓首恶”、“严格执法”和“提高违法成本”等，初步展现了问责制的价值取向。个案查处是必要的，过度仰仗监管部门的个案查处，却遇到诸多问题。例如，面对庞大的被监管对象，面对上市公司层出不穷的问题，面临着合规程度和责任大小等问题，监管机关不得不在具体案例中花费巨大精力，去识别、判断、确定相关人责任，这种问责机制难以覆盖上市公司治理的全领域问题。
结合目前状况，要认真解决以下问题：首先，协调行政监管与民事问责的关系。虽然监管机关竭力监管、积极问责，但必须承认监管机关天然的惰性和刚性。在各种原因的限制下，监管机关更倾向于查处大案要案，难以抽出精力处理其他案件，难以处理影响小、性质模糊的案件。此时，需要发动其他社会力量，宽容对待股东诉讼，重视柔性规则的价值，推动公司治理规则的全面落实。其次，协调个别责任和连带责任的关系。在行政执法和法院诉讼中，普遍存在“连带责任”或者“加重责任”的执法理念。连带责任的好处是形成被监管者的内部监督，但也容易偏离责罚相当的理念，甚至会诱发被监管者自暴自弃心理，甚至形成攻守同盟，从而远离过错责任和个人责任的基本原理。另外，协调公司集体决议模式与个人责任的关系。例如，公司决议的形成牵扯到多个环节，有时需要共同追究全体董事的责任，有时却未必应当要求全体董事共同承担责任。在公司业务执行中，执行董事和独立董事在公司信息的了解、业务执行及对外代表等方面存在明显差异。如果要求所有董事共同承担责任，固然会因加重责任而迫使全体董事尽心尽责，但对于原本就不承担很大职责的董事来说，若要求其承担连带责任，这种规则的运行结果也绝非理想。一个相对合理的做法是，在追究董事责任时，应当根据董事会成员参加会议的情况、决议的情况、董事掌握信息的情况以及董事履行职责的具体情形加以判断，而不能概括地、一般地得出全体董事承担连带责任的结论。因此，好的问责制必须清楚地划分集体责任与个人责任的界限。
公司治理规则是一种结构性规范。如同建筑物一样，建筑物有结构、承重墙、非承重墙，建筑物所有人如何利用这种结构以及利用的好坏，是所有人自己的行为选择。与此相似，在公司治理规则中，立法者只是提供了公司治理所必需的规则框架，公司治理主体如何对待非承重墙，如何合理利用，在相当程度上交给了治理者自主决定。立法者可以提供一套包括强制和非强制规范在内的规则，强制性规范必须遵守，非强制性规范则是一种指导和指引，究竟如何采用以及采用效果的好坏，则是治理者的选择问题。因此，立法者必须尊重公司机关的地位，认可管理层和董事会等决策和执行机关在公司事务中的自由裁量权和商业判断。对于公司管理层和董事会在行使自由裁量权或作出商业判断时出现的差错，法官要保持足够的谨慎，既要约束管理层和董事会的行为，又要适度容忍管理层和董事会决策错误带来的不利益，不宜简单将决策风险归责于管理层和董事会。
注释：
[1]柯承恩.台湾新公司法与独立董事（上）.万国法律，第123期：63.
[2]王保树主编.全球竞争体制下的公司法改革.北京：社会科学文献出版社，2003：289-290.
[3]酒卷俊雄.日本企业重组和母子公司治理结构的课题//王保树主编.全球竞争体制下的公司法改革.北京：社会科学文献出版社，2003：129.
[4]详见本书第三章。
[5]相泽哲.公司法制定的过程和概要//王保树主编.最新日本公司法.于敏，杨东，译.北京：法律出版社，2006：17，注释1.
[6]《优化营商环境条例》第2条规定：“本条例所称营商环境，是指企业等市场主体在市场经济活动中所涉及的体制机制性因素和条件。”
[7]习近平.在民营企业座谈会上的讲话.http://www.xinhuanet.com/2018-11/01/c_1123649488.htm.
[8]蔡立东，田尧.股东大会机关化构造之反思.吉林大学社会科学学报，2013（1）：93-100.
[9]姜敏.论公司治理结构的自治.行政与法，2015（2）：65.
[10]罗修章，王鸣峰.公司法：权力与责任.杨飞，林海全，张辉，等译.北京：法律出版社，2005：34-35.
[11]托马斯·莱赛尔，吕迪格·法伊尔.德国资合公司法：下册.高旭军，等译.上海：上海人民出版社，2019：519.
[12]托马斯·莱赛尔，吕迪格·法伊尔.德国资合公司法：上册.高旭军，等译.上海：上海人民出版社，2019：103.
[13]汤欣.论公司法的性格——强行法抑或任意法？.中国法学，2001（1）.汤欣.公司治理与资本市场法制.北京：法律出版社，2015：2.
[14]赵旭东.公司法修订中的公司治理制度革新.中国法律评论，2020（3）：120.
[15]王保树.从法条的公司法到实践的公司法.法学研究，2006（6）：24.
[16]陈志斌.问责机制与内部控制制度的有效实施.会计研究，2004（7）：50.
