近几日，国内某知名女企业家的家族信托被击穿的话题引起了广泛的讨论。据悉，该离岸家族信托设立目的是给子孙后代做财富传承，而该信托被击穿其最主要的两方面原因：第一，家族信托转账的节点卡在正在香港法院和新加坡法院冻结令的中间避意图明显；第二委托人保留了对离岸信托太多的控制权，失去了资产隔离的功能。设立离岸家族信托真的能实现它的功能和委托人目的吗？
离岸信托主要功能
国内的很多企业家都曾经设立了离岸家族信托，离岸信托为什么受到高净值人士的青睐?从业内宣传来看，离岸信托主要有三大功能。
其一，离岸信托具有资产隔离功能。由于信托财产是独立的财产，可以避免婚姻问题造成家族财产的分割。通过信托持有上市公司的股份，这样即使离婚或者发生其他导致财产分割的事由，也不会干涉信托财产，不但保证了家族财产的独立性，也避免了上市公司因为股东发生变更、纠纷受到损失。
其二，由于离岸信托具有高度的保密性，这也使得离岸信托具有很高的风险规避功能，由于信托财产的独立性，不作为委托人的清算财产，即使公司因为运营负债、破产，也不会被追偿抵债。
其三，离岸信托具有传承功能。随着高净值人群财富和年龄的增长，他们自然会开始考虑财产的传承问题。家族信托本身就是一种传承工具，委托人可以将其财产委托给受托人人，并委托受托人进行管理并分配资产给受益人，防止受益人的挥霍。
（编者提示：在网络信息发达、全球税务透明趋势和CRS等交换机制之下，实际上离岸信托并不一定高度保密，俄罗斯人的信托可以被冻结，不少国际大佬的家族信托成了媒体上的案例。假如在离岸信托设立和运营过程中操作不当的话，比如留权过多、在资不抵债或者欠债的情况下设立等，那么信托会被击穿。另外，离岸信托和国内信托都具有资产隔离和传承功能，境外的银行可能破产，境外的账户也可能被冻结，在选择在哪里设立信托也要考虑宏观政治经济风险。）
此外，离岸信托也具有部分受到争议的避税功能。但实际上，随着全球税收透明化的纵深发展，离岸信托的避税功能已经大幅度消减，甚至可能引发一定的涉税风险。需要明确的是，离岸信托虽然设立在境外，但是其取得的、分配的收益并非不受国家税务的监管，尤其是我国的税收管辖采用了“身份管辖”和“来源管辖”的双重规定，境外信托实际上无法免除其纳税义务。
以机构信托为例，如果设立在避税港的信托受让人是一家离岸金融机构，按照我国《企业所得税法》的规定，其应当就来自中国境内的所得缴纳企业所得税。而境内受益人由于属于居民纳税人，应当就境内、境外所得全部纳税(见图)。
实际上过去一定时期境外信托所谓的“避税功能”。本质上是利用国家对境外金融机构信息掌握的不足采取的偷税行为。例如，受托人将收益分配给居民纳税人受益人控制的境外账户，以逃避国内税务机关的监管。
监管之下离岸信托避税已无可能
随着我国《个人所得税法》的修订，以及我国深度参与到CRS之中，打破不同税收管辖地区的信息壁垒，逃避税收监管的行为将受到进一步的堵截。
TIPS: 有关国内和全球税制改革历程
1、2017年5月9日，国家税务总局制定的《非居民金融账户涉税信息尽职调查管理办法》正式发布，备受各界关注的共同申报准则(CRS)正式在我国落地，我国金融机构开始对个人和机构账户开展尽职调查。
2、2018年9月开始，我国与多个CRS参与国进行第一次信息交换，全球税务信息透明时代正式拉开帷幕。
3、2019年6月27日，经济合作与发展组织(OECD)更新发布《CRS涉税信息交换避税安排和离岸结构强制披露规则MDR的框架文件》，将CRS全球涉税信息交换机制的合作工作进一步推向实操和实践层面。随着全球税收透明化和国际反避税合作不断深入发展，我国也更深入地参与其中。
4、2022年9月1日，《实施税收协定相关措施以防止税基侵蚀和利润转移(BEPS)的多边公约》在我国正式生效。
“金融账户涉税信息自动交换标准”有力打击因信息壁垒产生的逃税问题，该标准由主管当局间协议范本(MCAA)和统一报告标准(CRS )两部分内容组成。标准要求参与各国的金融机构要通过尽职调查识别其他国家(地区)税收居民个人和企业在该机构开立的账户，按年度向本国税务机关报送，通过国家间税务机关信息交换为打击逃避税提供信息支持。
离岸信托能够避免CRS及新个税反避税吗?答案是否定的。离岸信托属于CRS定义中的消极非金融机构，受到各国税务机关的关注，同样需要穿透信托背后的实际控制人，包括委托人、固定收益人、保护人等。也就是说，只要任一实际控制人是中国税务居民，其信托所持金融账户信息都会被换回中国。
根据《国家税务总局 财政部 中国人民银行 中国银行业监督管理委员会 中国证券监督管理委员会 中国保险监督管理委员会关于发布《非居民金融账户涉税信息尽职调查管理办法》的公告》(国家税务总局公告2017年第14号 )的规定，在CRS下，信托背后委托人的名称、纳税人识别号、地址、账号、余额、利息、股息以及出售金融资产的收入等信息很可能会被交换回中国税务机关，并据此征税。
在OECD等组织的推动下，许多避税港也开始寻求改变。例如，2017年英属维京群岛出台了《2017年实益拥有权安全搜索系统法》(BOSS系统法 )，可以有效存储和搜索公司或者法律实体的实益拥有人的资料，加强了税收信息的交换。2018年12月，开曼群岛公布了《国际税务合作(经济实质) 法》以及配套的《国际税务合作(经济实质 )规则》，旨在响应OECD以及欧盟对于构建国际税收新秋序的要求，加强各国税收的透明度。
因此，随着国际税收的透明化通过设立离岸信托、持有境外账户等做法逃避税，已经存在极大的风险。实践中，对于设立海外家族信托的人士，或是作为离岸信托的受益人，其收到境外家族信托的收益，理论上应当依法纳税，如果未主动申报，存在被税务机关追缴的风险。
利用离岸信托避税存在被穿透的风险
新《个人所得税法》第8条规定了三项特别纳税调整事由，即关联交易、受控外国公司和合理商业目的。
*关联交易一般与信托无关，但受控外公司、合理商业目的等可能导致纳税部整或者信托被穿透。
*“受控外国企业”反避税规则的核心取决于“控制与否”。高净值人士设立信托，通常会保留充分的权利以保证对信托的控制，例如可能随时更换受托人、调整分配比例等。根据信托导管理论，这就可能导致信托被穿透，信托下的离岸公司仍被视为高净值人士控制的受控外国企业，无合理需要故意不分有润(或少分配)，税务机关直接调整征税。
TIPS:导管理论指的是，某机构在仅仅是作为联系投资对象和投资者的渠道，本身不具有独立性，在课税方面不作为独立的实体，而应该被视为仅仅发挥导管的作用。
*“合理商业目的”规则与经济实质判断理论，更易使信托机构被穿透。
新《个人所得税法》第8条规定:“有下列情形之一的，税务机关有权按照合理方法进行纳税调整:(三)个人实施其他不具有合理商业目的的安排而获取不当税收利益。”参照国家税务总局《一般反避税管理办法(试行)》(国家税务总局令2014年第32号 ) 的相关规定，避税指的是:
(1) 以获取税收利益为唯一目的或者主要目的;
(2)以形式符合税法规定、但与其经济实原不符的方式获取税收利益。
对于避税行为，税务机关有权按照实质重于形式的原则实施特别纳税调整，对交易内不具有经济实质的部分予以否认。实践中,“儿童投资主基金案”就实现了对中间控股公司的穿透，对信托机构的穿透对税务机关而言并非难事。不过，目前个人所得税领域虽然确立了一般反避税条款，但是缺乏类似《一般反避税管理办法(试行)》这样更为具体的规定。
此外，自然人与公司之间存在巨大的差异，不能简单套用企业所得税的一般反避税相关规定，而应当针对个人所得税的特征予以应对。经济实质原则赋子了税务机关过高的由裁量权限，缺乏明确指引，给税务机关和纳税人都带来操作上的困境。目前，我国国内也有不少声音积极倡导优化我国的信托制度。虽然当前我国尚没有直接针对信托出台税务规定，但当中管理缺位的状态不会持续太久。
2022年“两会”期间，有几位代表提及了家族信托，其中两位代表明确提出“信托税制缺失，要探索建立符合我国特点的信托税制”。随着信托制度在我国国内的进一步改进，税收监管的进一步完善，离岸信托的避税功能将面临更大挑战。
在全球税收透明化的新监管形势下，国内高净值人群面临的税收监管趋严，利用离岸信托避税面临较大法律风险，离岸信托税务合规道阻且长。离岸信托不应具有逃避税的能力，无论是受益人、信托机构还是委托人，在筹划、设立信托时应当明确这一点，做好对当地税务机关的纳税工作，避免被穿透信托追缴税款、滞纳金，规避潜在的认定偷税风险和信托设立、管理中的不当操作，才能使财富良性绵延存续。（文｜刘天永 朴税）
