文/赵廉慧
“消极信托、通道类信托不是洪水猛兽。资管新规的实施并不意味着消极信托已经死期来临。——至少在私法效果上不能这样认为。”
案例 珠海市新长江建设投资有限公司等与佛山市易光贸易有限公司金融借款合同纠纷二审民事纠纷，北京市高级人民法院，(2020)京民终36号（2021.08.24） 2015年1月，佛山公司（委托人）与中信信托公司（受托人）签订《资金信托合同》，约定：佛山公司基于对中信信托公司的信任，以本合同约定的信托基金设定一项单一资金信托。佛山公司以其合法拥有的资金委托给中信信托公司，由中信信托公司以自己名义长江建设公司发放信托贷款，贷款金额为44 000万元，期限为1年。本合同项下的信托为指定型资金信托，即中信信托公司根据佛山公司确定的具体用途对信托财产进行管理。 2019年1月30日，佛山公司向中信信托公司发出《信托指令函》，主要内容：本信托原计划于2016年1月27日终止，但由于长江建设公司未依约偿还贷款本息而延期至今。为实现信托目的，现依据《信托合同》的约定指令办理以下事项：1.请贵司终止本信托，本信托的终止日为2019年1月31日，本信托终止时的信托财产归属于佛山公司。2.请贵司将本信托项下的信托财产以届时信托财产现状的形式向佛山公司进行分配，其中对于非资金形式的信托财产（即《信托贷款合同》及担保合同项下的债权）由贵司将《信托贷款合同》及担保合同项下的债权转让给佛山公司。同日，中信信托公司（转让人）与佛山公司（受让人）签订《债权转让协议》。 一审法院认为，本案中各方当事人签订的《资金信托合同》、《信托贷款合同》、《保证合同》、《资金信托合同之补充协议》、《债权转让协议》等均系各方当事人的真实意思表示，内容不违反法律、行政法规的禁止性规定，合同合法有效。合同当事人均应严格履行合同所约定的义务。中信信托公司按照合同约定履行了向长江建设公司发放贷款的义务。现长江建设公司未按照合同约定按时偿还贷款本息已经构成违约，应对此承担违约责任。 二审法院认为，《中华人民共和国信托法》第二条规定：“本法所称信托，是指委托人基于对受托人的信任，将其财产权委托给受托人，由受托人按委托人的意愿以自己的名义，为受益人的利益或者特定目的，进行管理或者处分的行为。”在信托法律关系中,受托人是信托财产的权利主体,以自己的名义对外从事活动,其行为所产生的法律后果,由受托人自行承担。《贷款通则》第七条第三款规定：“委托贷款，系指由政府部门、企事业单位及个人等委托人提供资金，由贷款人（即受托人）根据委托人确定的贷款对象、用途、金额期限、利率等代为发放、监督使用并协助收回的贷款。贷款人（受托人）只收取手续费，不承担贷款风险。” 依据上述规定可以得出以下结论，出资人与金融机构间签订委托贷款协议后，由金融机构自行确定用资人的，人民法院应认定出资人与金融机构间成立信托贷款关系。出资人与金融机构、用资人之间按有关委托贷款的要求签订有委托贷款协议的，人民法院应认定出资人与金融机构间成立委托贷款关系、案涉《资金信托合同》中对于信托的约定并不是信托法意义上的信托形式。 本院认为，佛山公司、中信信托公司与长江建设公司通过《资金信托合同》和《信托贷款合同》建立起来的委托贷款合同关系，实质是作为委托人的佛山公司与作为借款人的长江建设公司之间的民间借贷。案涉《资金信托合同》和《信托贷款合同》的效力、佛山公司与长江建设公司之间的利息、违约金等权利义务均应受有关民间借贷的法律、法规和司法解释的规制。 判决如下： 一、撤销北京市第四中级人民法院（2019）京04民初498号民事判决； 二、珠海市新长江建设投资有限公司于本判决生效后十日内返还佛山市易光贸易有限公司借款本金4.4亿元，并赔偿利息损失（自2015年1月26日起至2019年8月19日止，按照中国人民银行同期一年期贷款基准利率计算；自2019年8月20日起至本金给付之日止，按照全国银行间拆借中心公布的同期一年期贷款市场报价利率（LPR）计算。执行中扣除珠海市新长江建设投资有限公司已经支付的利息220万元）； …… |
案例分析及问题：
本案涉及多个核心的信托法问题，这里仅讨论消极信托是否是信托、如何理解消极信托的效力。
1.
本案中，根据信托文件的约定，受托人：
不承担对融资方项目尽调的职责；
信托存续期间也完全按照委托人的指令行事；
在信托终止时受托人不负责债务回收，只需要原状返还即可。
即，委托人承诺承担一切相关的法律风险。二审法院据此认为：“作为受托人的中信信托公司并不承担《资金信托合同》项下信托财产的管理运用职责”，所以，“案涉《资金信托合同》中对于信托的约定并不是信托法意义上的信托形式。”
2.
其实，本案中所涉及的信托是通道类信托，按学理的称呼是消极信托或被动信托。这种信托业务不能展现受托人的主动管理能力，在2018年发布的“资管新规”中甚至还禁止了“提供规避投资范围、杠杆约束等监管要求的通道服务”，但在此之前一直是合法合规的信托业务。
例如，在“富地长泰和中国民生银行案”中，法院指出：“根据《公司委托贷款合同》约定的内容，各方形成委托贷款法律关系；根据《资金信托合同》约定的内容，各方又形成信托法律关系。但在本案中，各方均认可本案交易属于通道业务，案涉20亿元资金实际上来源于民生银行青岛分行。……因此，原判决认定，不论本案法律关系定性为委托贷款法律关系，还是信托法律关系，从实际权利人的角度，民生银行青岛分行具有原告主体资格，不存在缺乏证据证明和适用法律错误的问题，富地公司该项申请再审理由不能成立。
民生银行青岛分行将出借款项通过与富地公司、中融公司签订《公司委托贷款合同》《资金信托合同》等方式，以中融公司为通道发放给借款人富地公司，实际上即为增加产品复杂性、拉长资金链条、可能导致金融监管机构对交易风险难以穿透核查的通道业务，确实不符合金融机构不得开展通道业务的监管规定。对此，原审判决已经做出明确认定，而且表明司法并不鼓励此种交易。但《关于规范金融机构资产管理业务的指导意见》（银发[2018]106号）第二十二条在规定“金融机构不得为其他金融机构的资产管理产品提供规避投资范围、杠杆约束等监管要求的通道服务”的同时，为确保平稳过渡，在第二十九条明确按照“新老划断”原则，将过渡期设置为截至2020年底，后又延长至2021年底。本案交易发生于2014年，在上述指导意见颁布之前。故原审判决未支持富地公司提出的案涉合同无效的主张，亦不存在缺乏证据证明和适用法律错误的情形”。[2]
另外，在“夏龙亮和中航信托案”中法院指出；“对于夏龙亮所主张的设立上述通道业务的真实目的是为了规避《公司法》第一百四十二条第四款的禁止性规定，由此该信托贷款所涉合同因设立信托计划目的违法而均为无效，本院认为，根据《中国人民银行、中国银行保险监督管理委员会、中国证券监督管理委员会、国家外汇管理局关于规范金融机构资产管理业务的指导意见》（银发﹝2018﹞106号），在对信托通道业务作出否定性评价的同时，也设置了过渡期。该意见第22条规定‘金融机构不得为其他金融机构的资产管理产品提供规避投资范围、杠杆约束等监管要求的通道服务’，同时也在第29条明确按照‘新老划断’原则，将过渡期设置为截止2020年底，以确保平稳过渡。在过渡期内，对于存量通道业务，如果不存在法律规定的其他无效情形，一方仅以信托计划设立目的违法为由主张所涉合同无效的，人民法院不予支持。夏龙亮并未举证证明本案存在法律规定的其他无效情形。原审认定本案所涉合同有效并无不当。”[3]
更早前，一个最高人民法院的案例也承认消极信托的合法性[4]。
即，在之前的代表性案例（两个最高院的判决，一个是高院的判决）中，很少有否定消极信托效力的。
3.
即使把话题限定在营业信托的领域，《全国法院民商事审判工作会议纪要》第93条明确指出，在2020年底前，仅以信托业务实质为通道业务、信托目的违法为由主张合同无效，人民法院不予支持，委托人和受托人之间的合同约定，依然受法律保护。
但是，不能简单地理解为，因“资管新规”在2022年已经开始实施，在此之后通道业务已经被禁止。更不能理解为通道类信托在私法中的效果是无效。
通道业务和消极信托容易被当事人滥用规避法律的规范，使得信托产品通过令人眼花缭乱的安排掩盖真实的交易目的，所以，一旦构成消极信托或通道业务，对司法者而言是一个重要的提示，需要探讨其效力问题。
但是，资管新规中使用的语言非常明确：金融机构只是不得为其他金融机构的资产管理产品提供“规避投资范围、杠杆约束”等监管要求的通道服务。若当事人设计的资管产品并非出于以上目的的场景下，不宜将其作为非法业务予以禁止。
即使从事了“资管新规”所规制的“提供规避投资范围、杠杆约束等监管要求的通道服务”，因“资管新规”仅仅是监管规范，明确产生的是对违规者进行处罚的后果，但并不必然产生否定该法律行为私法行为效力的后果。人民法院在引用“九民纪要”判案的时候，也要认真考量这种通道类信托是否有被滥用的情形，是否违背公序良俗，个案判断。
即，“资管新规”实施后，即使要尊重金融监管规则，也并不意味着人民法院可以免于个案判断的义务一律否定通道类信托的效力。
本案中，人民法院直接认定消极信托不是信托，略显局促。
4.
另外，消极信托在商事信托以外的领域（如，民事和慈善信托领域）都有着非常广泛的应用，不能因受托人不承担积极管理则即认为信托无效。
[1] 重庆市高级人民法院（2006）渝高法民初字第14号。
[2] 富地长泰酒店投资管理有限公司、中国民生银行股份有限公司青岛分行金融借款合同纠纷再审审查与审判监督民事裁定书，最高人民法院（2021）最高法民申4519号（2021-08-31）
[3] 夏龙亮、中航信托股份有限公司再审审查与审判监督民事裁定书，最高人民法院（2020）最高法民申2846号（2020年12月24）。
[4] 吉林省建苑设计集团有限公司、四川信托有限公司信托纠纷再审审查与审判监督民事裁定书，最高人民法院 （2017）最高法民申5004号（2017-12-25）.
