韩武斌律师，中南财经政法大学刑法学硕士，广强律师事务所制假售假、金融衍生品、数字经济、传销等经济犯罪辩护律师。专注于办理具体有一定理据的涉虚拟货币发行、虚拟矿机、OTC交易、合约交易等数字经济；大宗商品现货、期货、金融期货、外盘期货、买卖外汇、外汇对敲等金融衍生品；食品、药品、烟草制品等制假售假犯罪刑事案件。
自2008年以来，我国就全面禁止了外汇按金交易，而在当前外汇零售市场上，仍有大量投资人参与外汇按金交易，也存在不少组织投资人参与外汇按金交易的个人或机构。《个人“炒汇“是否违法，是否属于买卖外汇类型的非法经营？》一文，就曾说明，参与外汇按金交易与组织外汇按金交易是两种性质不同的行为，参与外汇按金交易属于自我投资，仅仅是一般的行政违法行为，而组织外汇按金交易具有经营性质，是犯罪行为。因此，实务中存在不少组织外汇按金交易的行为人被以非法经营罪定罪处罚，但在适用非法经营罪的条文时，却有不同的分析理由：
一种是适用买卖外汇类型的非法经营；
如(2011)深中法刑二终字第611号，上诉人A及原审被告人B违反国家规定，未经许可非法经营外汇经纪业务，以佣金名义获取非法所得834703.65港元，扰乱市场秩序，情节严重，其行为已构成非法经营罪。
再如(2019)冀0181刑初173号，被告人xx违反国家法律规定，未经国家主管金融部门批准，以向客户展示虚拟盘炒外汇获得虚假收益为手段，承诺保证本金并获得收益的方式，利用互联网通过xx等境外平台非法炒外汇，从中获取客户的盈利分成及部分境外交易平台返还的交易佣金，……其违反国家法律规定，未经国家主管金融部门批准，非法经营炒外汇业务，应以非法经营罪追究其刑事责任。
将组织外汇按金交易按照买卖外汇类非法经营的条款适用，其理由有两点：
一是组织外汇按金交易是私自经营外汇业务。主要的依据是1994年《关于严厉查处非法外汇期货和外汇按金交易活动的通知》，以及200年国家外汇管理局综合司《关于非法网络炒汇行为有关问题认定的批复》，其一致认为，组织和参与外汇按金交易，属于私自经营外汇业务和私自买卖外汇。
二是私自经营外汇业务违反了《外汇管理条例》的规定，具有非法经营罪的“非法性”。根据《外汇管理条例》第四十六条第一款：“未经批准擅自经营结汇、售汇业务的……构成犯罪的，依法追究刑事责任。”《外汇管理条例》第四十六条第二款规定“未经批准经营结汇、售汇业务以外的其他外汇业务的，由外汇管理机关或者金融业监督管理机构依照前款规定予以处罚。”
由上可见，组织外汇按金交易虽不属于第一款，未经批准擅自经营结汇、售汇业务的范畴，但属于第二款“其他的外汇业务”，而第二款适用第一款规定，“构成犯罪的，依法追究刑事责任”。因此，外汇按金交易就违反了《外汇管理条例》的相关规定，更具备了刑事犯罪的基础。
另一种是适用期货类型的非法经营：
如，(2019)苏0282刑初1110号:经查，根据在案证据能够证实被告人A等人未经中国证券监督管理委员会等国家主管部门的批准，利用MT4交易平台，采用集中交易的方式，以炒外汇的名义招揽社会公众进行无实物交割的标准化合约交易。在实际经营交易过程中，采取了高杠杆保证金制度、每日无负债结算制度、双向交易等交易机制。综上，上述行为应予认定为非法从事期货交易行为。
将组织外汇按金交易按照期货类非法经营的条款适用，其理由在于外汇按金交易的交易标的以及交易规则符合期货交易的特征。主要的依据是2013年《关于认定商品现货市场非法期货交易活动的标准和程序》的相关规定，“认定商品现货市场非法组织期货交易活动应采取目的要件和形式要件相结合的方式。
就目的要件而言，主要是以标准化合约为交易对象，允许交易者以对冲平仓方式了结交易，而不以实物交收为目的或者不必交割实物。就形式要件而言，一般有如下特征：
（一）交易对象为标准化合约。所谓标准化合约是指除价格、交货地点、交货时间等条款外，其他条款相对固定的合约。交易者将此类合约作为交易对象，订立合约时，并非全额付款，而只缴纳商品价值的一定比率作为保证金，即可买入或者卖出：合约订立后，允许交易者不实际履行，而可通过反向操作、对冲平仓方式，了解自己的权利义务。
（二）交易方式为集中交易。所谓集中交易是指由现货市场安排众多买方、卖方集中在一起进行交易（包括但不限于人员集中、信息集中、商品集中），并未促成交易提供各种设施及便利安排。集中交易又可细分为集合竞价、连续竞价、电子撮合、匿名交易、做市商机制等交易方式。
根据上述规定，外汇按金交易是以保证金作为交易资金，扩大杠杆后的无实物交割的标准化合约交易。
通过以上分析，组织外汇按金交易在我国构成非法经营罪的两大理由是：一是组织外汇按金交易是外汇业务，未经批准而从事是非法经营外汇业务；二是外汇按金交易的交易特征符合期货交易的特征，未经批准从事相关活动是非法经营期货业务。组织外汇按金交易适用外汇类非法经营条款还是期货类非法经营条款有何影响，究竟应当如何适用？笔者将在下文探讨。
