帮信罪在480多个罪名中排名第三
朱天宇律师 | 盈科律师事务所
帮信罪，这一案发数量在480多个罪名中排名第三的罪名，已经引起我国法学家强烈争论的罪名，其究竟属不属于共同犯罪？属不属于拟制的正犯？如何理解帮信罪的明知？帮信罪与掩隐罪如何界分？
一个已经实施了8年的罪名，迄今为止，相关问题竟然还没有一个统一的答案。可以想见，它在司法裁判中很多时候难以被依法准确实施。
事实上，当我们深入理解它的立法原因和目的，了解本罪的本质，就会发现，“帮信罪”不过是给掩饰隐瞒犯罪所得罪添加了个兄弟罪名而已。
帮信罪的立法背景
想弄清帮信罪，我们必须先弄清，刑九修正案是在什么情况下设立了这个新罪名。
在本罪名出现之前，网络犯罪中出现了新情况：
1、行为人为上游犯罪提供了帮助，但行为人自身在作出帮助行为时，并不确切知道是否存在上游犯罪分子，或并不确切知道上游被帮助人究竟是否准备或正在犯罪，但明知自己的帮助行为有很大可能会被所帮助的对象用于犯罪。
如果行为人没有意识到自己的行为可能会被所帮助的对象用于犯罪的，因缺乏主观放任的故意，不成立本罪。行为人是否意识到，有时需结合其具体行为推定。
2、行为人知道被帮助的对象在利用行为人的帮助行为来准备或正在进行犯罪，但行为人作出帮助行为时，尚不知被帮助人究竟准备或正在进行的犯罪行为具体是哪种犯罪行为。
当出现以上1、2两种新情况时，我们面临这样一个疑难问题：如果定共犯，双方并没有在具体犯罪行为上的犯意联络。定片面共犯，在我国的司法实践中不被认可。且，即便按照片面共犯的肯定说，也需要行为人知道被帮助对象在实行何种犯罪行为，行为人应就该具体罪行主动予以配合。
而该新情况中，行为人可能并不知道其帮助行为所指向的多位或多方被帮助对象中是否一定有犯罪分子，可能并不知道上游被帮助对象会实行何种犯罪行为，也可能并不知道上游被帮助对象会不会实行犯罪行为。
行为人对自己提供的帮助行为是否会帮助他人实行犯罪持放任态度，属于被动状态。如果将该帮助行为直接认定成被帮助对象所进行的犯罪行为的共犯(从犯），缺乏法理依据，不符合罪责刑相适应原则。
针对这种情况，立法者无疑参考了掩隐罪的法理，设立了帮信罪。很明显，正是因为相关特殊犯罪情形，无法以共犯在其他罪名中予以解决，因此才设立帮信罪。“概括的明知”仅适用于帮信罪和掩隐罪（含洗钱罪）。
“概括的明知”在掩隐罪（含洗钱罪）和帮信罪中的统一适用
掩隐罪与其他罪名有个最大的不同，就是行为人“明知可能”为赃物，仍然予以掩饰隐瞒销售犯罪所得。其他罪，只有明确知道才构成犯罪，是不存在“可能的明知”这一说法的。
掩隐罪之所以特殊，是因为，掩隐罪很多时候是难以依据明确的犯意联络去认定行为人与取得赃物准备销赃的犯罪分子在掩隐罪上属于共犯。但如果帮助犯罪分子销赃者很容易据此脱罪，不被追究刑事责任，那么销赃就会成为一门生意兴隆的产业，会对社会稳定造成严重影响，故对该帮助销赃行为不能不打击。
因此，最高院对如何认定行为人与犯罪分子之间存在“心照不宣”等犯意联络，规定了“可能明知”的诸多情形。如果符合该类情形，就推定双方存在犯意联络，构成掩隐罪的共犯。正是这“可能的明知”，在出现帮信罪之后，逐渐进化成了“概括的明知”。
案例：一个隐蔽的黑暗处，甲偷偷告诉乙，该洋古董是祖传的，因急用钱，按照市场价三分之一的价格卖出。乙表示相信并购买。事实上，乙心里明白，甲很可能是偷来的，但也不排除小概率是甲海外亲属赠与甲的或其他合法渠道得来的。此时，就需要“概括的明知”这一概念出场：如果甲是偷来的，乙成立掩隐罪，如果甲是合法获得的，乙当然不构成犯罪。
“概括的明知”就是指：当行为人明知自己的行为很可能会成为被帮助人实行犯罪的帮助行为时，仍然放任该行为发生。如果被帮助人或被帮助人中的一部分人确实利用该帮助行为从事了犯罪行为，则行为人构成犯罪。如果该帮助行为的帮助对象没有从事犯罪行为，行为人的帮助行为当然也不构成犯罪。
“概括的明知”在掩隐罪和帮信罪中的不同适用
下面我们以“心照不宣”为例：
在掩隐罪中，“概括的明知”包含“心照不宣”。如果行为人承认在掩隐赃物时，双方“心照不宣”，则双方构成掩隐罪共犯，当然，其中一方因不可罚而不被追究。
但帮信罪在此点上与掩隐罪有些许不同：
1、在被帮助对象构成犯罪的前提下，帮信行为，如果出现在被帮助对象犯罪行为之前、之中：（1）行为人承认其与上游犯罪分子之间存在“心照不宣”，且知道被帮助对象具体将实行何种犯罪，则不构成帮信罪，只能是被帮助对象所犯之罪的从犯，至于其是否因此从被帮助对象处分得赃款赃物，那只是量刑上需要考虑的问题；（2）行为人承认其与帮助对象之间存在“心照不宣”，但不知道被帮助对象具体将实行何种犯罪，构成帮信罪；
2、在被帮助对象构成犯罪的前提下，帮信行为出现在被帮助对象犯罪行为既遂之后：如果行为人不知道被帮助对象的犯罪行为是否为已经既遂，不知道自己是否在为被帮助对象掩隐犯罪所得，其帮助行为构成帮信罪；简单来说，双方并不存在掩饰隐瞒犯罪所得的合意。
3、在被帮助对象构成犯罪的前提下，行为人知道被帮助对象犯罪行为已经既遂：（1）行为人明知被帮助对象正在掩隐，其帮助行为就构成掩隐罪，不再构成帮信罪。（2）行为人明知被帮助对象可能在掩隐，被帮助对象也确实在进行掩隐，行为人是掩隐罪的共犯。
可见，帮信罪的“心照不宣”，与掩隐罪的“心照不宣”有所不同。
另外，掩隐罪只有共犯，帮信行为人如构成帮信罪则一定不是其他罪名的共犯。最高院所谓帮信罪可以与其他罪名竞合，并择一重确定罪名予以刑罚的司法解释，必须以帮信行为人可以成为其他犯罪的共犯为前提条件，但恰恰是在不能与其他犯罪构成共犯的特殊情况下，才需要适用帮信罪。此种观点明显是对帮信罪的错误理解，该司法解释无法成立。
帮信罪虽不是其他犯罪的共犯，但在共同帮信人之间仍可成共犯
帮信行为可能存在多个多方行为人，如果该多个多方行为人之间针对同一被帮助的上游犯罪行为存在概括明知的犯意联络，属于共同帮信人，构成共犯。
综上，全国人大将帮信罪以一个独立的罪名予以立法，并不存在法理上的障碍。该罪名的设立不仅符合法理，也是我国刑事司法实践的迫切需要。但我们对帮信罪多年来的相关研究，既不深入也不准确，使得帮信罪的一些司法裁判难以精确。
我国的刑事法学着重于翻译和移植，近年来虽然在张明楷教授等法学大家的推动下，在法理上取得长足进步，但相对来说，仍缺乏运用法理独自解决问题的能力，很多法学文章重形式而缺乏实质，还有不少类似本文帮信罪的法学问题亟待解决。
（作者为盈科律师事务所律师）
