韩武斌律师，中南财经政法大学刑法学硕士，广强律师事务所制假售假、金融衍生品、数字经济、传销等经济犯罪辩护律师。专注于办理具体有一定理据的涉虚拟货币发行、虚拟矿机、OTC交易、合约交易等数字经济；大宗商品现货、期货、金融期货、外盘期货、买卖外汇、外汇对敲等金融衍生品；食品、药品、烟草制品等制假售假犯罪刑事案件。
一直以来，期货类非法经营罪，都是以经营数额或者违法所得数额，作为犯罪数额的两种计算依据，2022年公安部的立案标准也将经营数额和违法所得数额分别提高到100万和10万。但在司法实务中，什么情况下以经营数额计算，什么情况下以违法所得计算，却没有一个明确的适用规则，即使是以经营数额计算，仍存在到底什么才是经营数额的争议，尤其是组织、代理外盘期货，只收取交易手续费的非法经营案件中，如何计算非法经营数额更是一个值得探讨的问题。
第一个问题：到底是适用经营数额还是违法所得数额？
一般情形下，非法经营罪犯罪数额的计算是以经营数额为原则，违法所得数额为例外，原因在于，非法经营罪社会危害性的大小，是以经营行为对社会市场秩序所造成的严重程度作为衡量标准，期货类非法经营也不例外。
但以经营数额计算犯罪数额也不是一成不变的，我办理的期货类非法经营案件，不以经营数额计算的情形就有两种：
一是缺乏期货交易平台后台数据，无法反应平台入金数额、手续费数额、成交数额等经营数据的前提下，以违法所得数额计算；
二是基于期货业务的特点，综合认定犯罪数额。由于期货类经营行为不同于一般的实物销售行为，其属于保证金交易，交易客户投入多少保证金和是否进行交易，完全由客户自主决定和控制，与实物销售中经营方可决定销售货物量和销售金额有所不同；又根据市场实际情况，由于期货业务是大宗商品交易的延伸，交易数额大，涉及到的金额比其他常见的非法经营案件更大，因此不以非法经营数额计算，而是根据综合情节认定犯罪数额。
第二个问题：组织、代理外盘期货到底什么才是经营数额？
那么，在期货类非法经营以经营数额作为犯罪数额的前提下，又涉及到什么是经营数额，如何计算经营数额的问题？
而对于组织代理外盘期货的非法经营案，经营数额的具体计算方法根据我办理的案件，总结起来有两种计算方法：
①以入金数额作为经营数额（即客户充值的保证金数额，通常以银行流水的进账数额计算）；
②以客户成交的实际成交数额作为非法经营数额（即以客户购买品种的手数乘以每手的成交价格计算）；
那么上述计算方法是不是就是期货类非法经营的经营数额呢？在此，笔者可以肯定的是，绝对不是，笔者认为，期货类非法经营的经营数额，应当在以收入作为经营数额的前提下，再根据行为人的经营模式以及行为方式，决定“经营数额”的具体计算方法，在组织、代理外盘期货的非法经营案件中，即是以收取的所有交易手续费作为经营数额。
第一，非法经营罪的“经营”行为是提供商品或服务的行为，经营数额是以提供商品或服务所获得的全部收入作为经营数额。
根据2013年最高人民法院研究室《关于非法经营罪中“违法所得"认定问题的研究意见》，“非法经营罪中的‘违法所得’，应指获利数额，即以行为人违法生产、销售商品或者提供服务所获的全部收入（即非法经营数额），扣除其直接用于经营活动的合理支出部分后剩余的数额。"
从该意见可见，最高法对于“非法经营数额”的认定标准为“行为人违法生产、销售商品或者提供服务所获得的全部收入”，也即只有被认定为“收入”的部分可以成为非法经营数额。
第二，组织、代理外盘期货的非法经营，是以境外期货公司代理商的名义，通过提供代理开设境外期货账户服务获取客户交易的手续费，因此手续费的性质属于收入，是经营数额。
举个很简单的例子，比如国内的期货公司，其也是通过给客户代理开户，收取相应的手续费，其经营收入也仅是将收取的手续费作为经营收入，其每年的年度报表都可体现出来。
再比如国内的机票代理公司，其经营收入也是通过给客户提供机票代理买卖服务收取相应的手续费，如果国内机票代理公司涉嫌无证经营，绝不会将客户在其公司购买的机票价格作为机票代理公司的经营收入。
因此，在将收入作为经营数额的前提下，应当根据期货经营主体的经营模式以及行为方式确定具体的“收入”计算方法。正如2014年刊载于《犯罪学论坛（第一卷）》《非法经营证券、期货犯罪的法律适用问题研究》一文所述，
“……非法经营证券、期货业务的犯罪，在司法实践中表现为多种行为方式。而非法经营数额则应该根据具体 的行为方式的不同区分情况予以认定。对于代客炒股、代客炒金的行为。其‘入金’应当被认定为非法经营数额。这是因为投资者将‘入金’交与非法经营者，其与犯罪行为人之间形成了委托交易关系。投资者投入的‘入金’ 完全由犯罪人掌握并代为操作。因此，客户初始投入资金与后期的追加资金正是犯罪人用以非法经营的资金数额。故此，将这部分资金视为非法经营数额无疑是正确的。而非法经营者向投资者收取的佣金，则应被视为违法所得。但对于那些由非法经营者提供交易平台，由投资者自行交易，经营者从中收取佣金的案件而言，客户投入的资金则不宜被视为非法经营数额……”
第三，实际交易数额、入金数额均不属于经营数额。
首先，组织、代理外盘期货类非法经营不属于交易类证券期货犯罪，其不宜以实际成交额作为经营数额。交易类证券期货犯罪包括：操纵证券市场罪、内幕交易罪、利用未公开信息交易罪等，其是以交易成交额作为犯罪数额，以衡量犯罪侵犯法益的危害程度。
例如《最高人民法院、最高人民检察院关于办理操纵证券、期货市场刑事案件适用法律若干问题的解释》规定的“情节严重”的标准之一就是“证券交易成交额在一千万元以上”“证券交易成交额五十万元以上”。但是，组织、代理外盘期货类非法经营是通过提供代理服务的经纪行为，有别于交易行为，是属于违反期货特许经营管理秩序的行为，不应将交易数额作为犯罪数额。
其次，交易成交额包括了期货交易的杠杆比例，导致未进行实际交易的数额也被计算在内。由于期货交易自带杠杆，当客户开仓－对冲过程中，假使进入交易系统的资金仅运作一次，按照一定的杠杆比例放大，非法经营数额至少是放大了好几倍的数额，而将扩大杠杆后的客户未实际投入的成交额作为非法经营数额，无疑对行为人极为不利。
再次，入金数额即保证金是由客户自主支配，不由经营者支配，不属于经营收入，且当客户盈利出金后，出金数额会被再一次用于下次交易的成本，如果将客户充值的保证金数额，作为经营数额，无疑会使得数额大量重复计算。
综上，期货类非法经营，一般是以经营数额作为犯罪数额，但以经营数额作为标准时，应当在以收入作为经营数额的前提下，再根据行为人的经营模式以及行为方式，决定“经营数额”的具体计算方法，具体到组织、代理外盘期货内非法经营，应当以收取的所有交易手续费作为经营数额。
以收取的所有交易手续费作为经营数额，能够大大降低非法经营数额，避免实务中，通过入金数额或者实际成交额计算经营数额，再以高于期货类非法经营立案标准一定倍数（通常为5-10倍），或者经营数额巨大作为适用“情节特别严重”的做法，这也是在以“刑法以及司法解释没有规定情节特别严重”作为辩护理由不被认可的前提下，提出的另外一种辩护策略。
比如，我办理的一起代理外盘期货被控非法经营罪案，检察官就是以入金数额高出立案标准10倍即1000万，作为情节特别严重的依据，但我提出应以收取的手续费作为经营收入，此时犯罪数额为几百万，因此就达不到立案标准的10倍，无法认定情节特别严重。
