商业银行代理保险业务违法行为管辖权探析
作者陈少伟 黄喜才
案例一：
2019年8月6日，Y县市场监督管理局经检大队执法人员在市场检查中发现，中国某商业银行河南省Y县分公司（以下称某商业银行Y县分公司）及其下属乡镇营业所，在其营业场所设置和摆放有宣传保险产品“投资回报预期”的店堂展板和宣传彩页广告。该广告的有关内容涉嫌违反《广告法》规定。执法人员对某商业银行Y县分公司下属的营业所进行了检查，对有关人员进行了询问调查，收集了相关证据。
经查：2019年1月当事人开始代理中国人寿“国寿鑫富宝”年金保险业务，“国寿鑫缘宝年金保险”系“国寿鑫富宝年金保险”的附加险种，属于万能型保险，年利率由保险公司每年公布一次。至案发一共销售了120份，金额199万元。2019年7月25日开始，下属各营业所在其经营场所设计制作了含有“有投资回报预期”内容的店堂展板保险产品广告，其发布的店堂展板广告内容大致相同，但是有差异，具体内容有“中国人寿鑫富宝 第一年交2万第二年交2万第三年交2万第四到六年不用交，预期收益分别每年2200元三次投入终身受益中国人寿 中国XZ鑫相伴 第一年交3万 第二年交3万 第三年交3万第四，五年不用交，预期收益每年3314元...”。以上两份广告内容写的是预期，但是无风险提示语，鑫相伴宝如意富高照 第一年到第三年交3万 第四到第十年不用交，预期收益每年3314元，保险非存款投资需谨慎 三次投入，终身受益”（无保证，还有风险提示语）、“国寿鑫富宝第1年到第3年各交2万第4--10年不用交，每年收益2200元”、“国寿鑫富宝第1年到第3年各交2万第4--10年不用交，每年收益2200元，十年期满可领取82000元”、“国寿鑫富宝每年交3万元，连交3年，满6--20年预期收益每年100500元-192900元不等，你的未来你做主！稳稳的未来！”、“中国人寿 鑫富宝第1年到第3年各交2万第4--10年不用交，每年收益2200元，三次投入终身受益”，以上展板广告内容详见现场照片。同时在各营业厅现场还发现摆放有“国寿鑫富宝年金保险”彩页广告若干，广告内容包括“投放资金3万元后从满5年到20年的收益明细表格及专属产品，重磅回报；顶额利率，现价体现，法律保障；三次投入，四年保本，终身受益”等。该广告费用明显偏低且无法计算。
案例二：
2021年6月13日，某市场监督管理局接到一消费者投诉称，2020年他在某商业银行H省F县分公司存三年期定期5万元，约定高于银行同期利率一个百分点。因家里有急事急需用钱，想把钱取出来，却被告知，需缴纳一笔金额不菲的手续费而且不是退还全额本金及活期利息，在存款过程中，工作人员称存的钱还能“额外获得一份保障，也不需要花钱买保障，相当于一个定期存款的性质。”当时也没多想，就糊里糊涂地签了。办案机关接到报案后，即赶赴F县分公司进行调查，证实了消费者举报的事实，但银行工作人员称，他们销售的保险产品，投保人是知情的，而且事前也进行过电话沟通。消费者诉称F县分公司工作人员只是笼统的说有一定的保障。但怎么保障，银行工作人员没说。并且也没有给他演示高中低三个档次的年利率。消费者承认3.25%是银行工作人员说的最低利率，现场检查发现银行没有“保险专柜”字样。
分析
对于案例一，办案机关认为当事人销售代理的“国寿鑫富宝年金保险”保险产品，在收益不确定且存在一定风险的情况下，对客户宣传发布广告时有保证或者变相保证收益的内容，且没有参照《中国保监会 中国银监会关于进一步规范商业银行代理保险业务销售的通知 保监发（2014）3号》文件精神标注风险提示语。部分营业所发布的广告内容有预期收益明示和保险非存款投资需谨慎提示用语，说明其它营业所系明知故犯。该行为违反《中华人民共和国广告法》（以下称《广告法》）第二十五条第(一)项“招商等有投资回报预期的商品或者服务广告，应当对可能存在的风险以及风险责任承担有合理提示或者警示，并不得含有下列内容：对未来效果、收益或者与其相关的情况作出保证性承诺，明示或者暗示保本、无风险或者保收益等，国家另有规定的除外”之规定，属于发布违法广告行为。办案机关是《广告法》的执法主体，鉴于当事人能主动配合办案机关调查，说明广告制作的来源，没有产生严重的社会后果，但是涉案保险产品销售额较大，应参照《河南省工商行政管理局行政处罚自由裁量指导标准》第一百三十九条裁量标准第（二）项“广告经营者、广告发布者明知或者应知有《广告法》第五十八条第一款规定违法行为仍设计、制作、代理、发布的，有工商行政管理部门没收广告费用，并按以下标准处罚：广告费用无法计算或者明显偏低的，处10万元以上20万元以下的罚款”规定的幅度进行处罚。依据《中华人民共和国广告法》第五十八条第一款第(七)项“有下列行为之一的，由市场监督管理部门责令停止发布广告，责令广告主在相应范围内消除影响，处广告费用一倍以上三倍以下的罚款，广告费用无法计算或者明显偏低的，处十万元以上二十万元以下的罚款；情节严重的，处广告费用三倍以上五倍以下的罚款，广告费用无法计算或者明显偏低的，处二十万元以上一百万元以下的罚款，可以吊销营业执照，并由广告审查机关撤销广告审查批准文件、一年内不受理其广告审查申请：违反本法第二十五条规定发布招商等有投资回报预期的商品或者服务广告的”和第三款“广告经营者、广告发布者明知或者应知有本条第一款规定违法行为仍设计、制作、代理、发布的，由市场监督管理部门没收广告费用，并处广告费用一倍以上三倍以下的罚款，广告费用无法计算或者明显偏低的，处十万元以上二十万元以下的罚款；情节严重的，处广告费用三倍以上五倍以下的罚款，广告费用无法计算或者明显偏低的，处二十万元以上一百万元以下的罚款，并可以由有关部门暂停广告发布业务、吊销营业执照、吊销广告发布登记证件”、《行政处罚法》第二十三条、第二十七条之规定,当事人虽然涉案保险险种销售额较大，但是考虑到能如实交待违法事实，且没有造成严重的危害后果的情节，决定对当事人作出责令改正违法行为，给予减轻5万元罚款之行政处罚。
对于案例二，《侵害消费者权益行为处罚办法》第六条经营者向消费者提供有关商品或者服务的信息应当真实、全面、准确，不得有下列虚假或者引人误解的宣传行为：（八）夸大或隐瞒所提供的商品或者服务的数量、质量、性能等与消费者有重大利害关系的信息误导消费者。但是保险产品作为特殊商品和服务，应受《保险法》的调整和规范。《人身保险销售误导行为认定指引》第二条规定，本指引所称销售误导，是指人身保险公司、保险代理机构以及办理保险销售业务的人员，在人身保险业务活动中，违反《保险法》等法律、行政法规和中国保监会的有关规定，通过欺骗、隐瞒或者诱导等方式，对有关保险产品的情况作引人误解的宣传或者说明的行为。前款所称办理保险销售业务的人员，是指人身保险公司、保险代理机构中销售保险的工作人员，以及受人身保险公司委托，代理人身保险公司销售保险的人员。第三条规定，本指引所称欺骗，是指人身保险公司、保险代理机构以及办理保险销售业务的人员，在人身保险业务活动中，违反《保险法》等法律、行政法规和中国保监会的有关规定，对有关保险产品的真实情况进行虚假陈述。本指引所称隐瞒，是指人身保险公司、保险代理机构以及办理保险销售业务的人员，在人身保险业务活动中，违反《保险法》等法律、行政法规和中国保监会的有关规定，对与保险合同有关的重要情况不予告知或者予以掩盖。第六条规定，人身保险公司、保险代理机构以及办理保险销售业务的人员，在人身保险业务活动中，不得有下列欺骗行为：（六）以银行理财产品、银行存款、证券投资基金份额等其他金融产品的名义宣传销售保险产品。保险监督管理委员会令2009年第3号《人身保险新型产品信息披露管理办法》第七条规定， 保险公司在产品说明书和其他宣传材料中演示保单利益时，应当采用高、中、低三档演示新型产品未来的利益给付。该分公司在销售保险产品时，未能给客户演示新型产品未来的利益给付，故意隐瞒产品的属性，这一行为，符合《人身保险销售误导行为认定指引》第六条、第七条（四）项“人身保险新型产品保单利益的不确定性”所指的误导行为。根据以上规定，市场监督管理执法人员经过认真的研判认为，该保险销售误导行为，其执法主体是银保会（保监会），该案应移交银保会进行处理①。
思考
《保险法》没有规定虚假广告查处的执法主体，但是从相关法条规定看②，保险公司和其代理公司可以对其销售的保险产品进行商业广告宣传，银保会是查处保险销售过程中进行虚假宣传行为的执法主体；《广告法》规定了市场监督管理部门是查处虚假广告的执法主体。从理论上讲，虚假宣传包涵了虚假广告的外延，两者之间是一种包含与被包含的关系，虚假广告只是虚假宣传的一种表现形式。对同一违法行为，应按照谁先发现谁处理的原则，由最先发现的执法机关进行处理。根据《行政处罚法》的规定，对同一违法行为不得给予两次以上罚款的行政处罚。
同时，考虑到《保险法》的专业性，保险产品的虚假广告宣传，涉及《民法典》、《合同法》、《个税法》、以及正在起草的《遗产法》，虚假广告宣传呈多样化特征，同时《保险法》配套的法规规章对虚假宣传也作了明确指引。基于广告受众对市场监督管理部门工作的信赖，同时也由于12315投诉热线的广泛影响，对于广告违法行为的投诉，第一时间会考虑到市场监督管理部门进行申诉，市场监督管理部门在处理类似保险或保险代理专业部门的投诉时，既要及时跟进处理，对于不属于本部门职权管辖的案件，又要耐心地跟投诉人解释，建议他们到有权管辖部门进行投诉处理。同时把初步调查情况移交有管辖权部门进行处理。
附：《保险法》
①第一百一十六条 保险公司及其工作人员在保险业务活动中不得有下列行为：（一）欺骗投保人、被保险人或者受益人；
第一百六十一条 保险公司有本法第一百一十六条规定行为之一的，由保险监督管理机构责令改正，处五万元以上三十万元以下的罚款；情节 严重的，限制其业务范围、责令停止接受新业务或者吊销业务许可证。
②第一百三十八条 对偿付能力不足的保险公司，国务院保险监督管理机构应当将其列为重点监管对象，并可以根据具体情况采取下列措施:（九）限制商业性广告。
